ATS, 7 de Diciembre de 2016
| Ponente | MIGUEL ANGEL LUELMO MILLAN |
| ECLI | ES:TS:2016:12467A |
| Número de Recurso | 3815/2015 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 7 de Diciembre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a siete de Diciembre de dos mil dieciséis.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Angel Luelmo Millan
Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Granollers se dictó sentencia en fecha 23 de marzo de 2014 , en el procedimiento nº 288/12 seguido a instancia de DOÑA Tania contra INSTITUTO NACIONAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y CONTRU-M9, S.L., sobre maternidad, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por DOÑA Tania , siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 9 de junio de 2015 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 16 de noviembre de 2015 se formalizó por la Letrada Doña María del Mar Martin Lerida, en nombre y representación de DOÑA Tania , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de fecha 15 de junio de 2016 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
Consta en la sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 9 de junio de 2015 (Rec. 961/2015 ), que por Auto dictado por el Juzgado de lo Social 1 de Mataró, de 05-06-2012 , se declaró extinguida la relación laboral entre la actora y la empresa Contru-M9, fijándose la cantidad a abonar en concepto de indemnización y salarios de tramitación. El 21- 09-2012, la Inspección de Trabajo emitió acta de liquidación en la que consta que conforme a lo dispuesto en la sentencia y autos del Juzgado de lo Social, la actora prestó servicios retribuidos por cuenta de la empresa Contru-M9 SL y mantuvo relación laboral con la misma en el periodo de 11-05-2011 y el 05-06-2012, acreditándose según antecedentes que obran en la TGSS que la empresa es baja sin trabajadores en fecha 23-10-2011 y la trabajadora es baja en el RGSS el 13-10-2011, por lo que desde el 14-01-2011 al 05-06-2012, la actora mantuvo relación laboral con la empresa sin ser alta en dicho régimen de la Seguridad Social, por lo que el acta de liquidación de cuotas se extiende por el periodo considerado. Consta igualmente que la empresa fue dada de baja en la seguridad Social por empresa ficticia el 04-09-20121 sin que la decisión fuera impugnada, aportándose una diligencia de personación en el domicilio de la empresa de 24-02-20112 en que consta "Personado en el domicilio detallado reiteradas ocasiones lo encuentro siempre cerrado. Consultados los vecinos de el comunidad, me informan que en ninguna de las escaleras existe empresa alguna y que el Sr. Luis María les resulta desconocido" . El 15-11-2011 la actora solicitó la prestación de maternidad con fecha de inicio de NUM001 -2011, que le fue denegada por no encontrarse en alta o situación asimilada al alta en la fecha del hecho causante de la prestación.
En instancia se desestimó la demanda presentada por la actora en que solicitaba el reconocimiento del derecho a la prestación de maternidad con efectos de NUM001 -2011. La Sala de suplicación confirma la sentencia de instancia, por entender, a lo que a efectos del presente recurso de casación para la unificación de doctrina interesa, que no se está ante un supuesto de defectos en la cotización, sino de una trabajadora que está de baja en el sistema de la Seguridad Social en el momento del hecho causante, pues no consta de alta en el Régimen de la Seguridad Social del 14-10-2011 al 05-06-2012, siendo dada de baja expresamente el 13-10-2011, por lo que en momento del hecho causante, el NUM001 -2011, no estaba de alta en dicho sistema de Seguridad Social, tratándose, además, de una empresa ficticia, careciendo así de efecto alguno en lo relativo a las consecuencias que pudieran derivarse de esa contratación en la Seguridad Social, como hecho acontecido con posterioridad a la sentencia de despido y que, por tanto no le puede afectar para nada.
Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina la actora, por entender que sí procede el abono de la prestación por maternidad. Invoca la parte recurrente de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2014 (Rec. 2684/2013 ), en la que consta que la actora, sin contrato escrito ni alta en la Seguridad Social, vino prestando servicios para la empresa Eli Juan Carlos SL desde el 01-04-2009, marchándose de la empresa de mutuo acuerdo con la misma durante dos meses y reanudando su actividad el 04-09-2009. El 04-10-2009 fue despedida de forma verbal, al solicitar que se le formalizara un contrato y fuese dada de alta en la Seguridad Social. Por sentencia del Juzgado de 19-02-2010 , se declaró la improcedencia del despido, y el 10-06-2010 se dictó Auto declarando la extinción de la relación laboral, condenando a la empresa demandada al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la del dictado de dicha resolución. El 25-03-2010 la actora presentó escrito ante la Inspección de Trabajo, por el que solicitaba se comprobara el periodo trabajado y no cotizado para figurar en la Seguridad Social, y solicitó maternidad adjuntando la sentencia del Juzgado. El NUM000 -2010 la actora dio a luz, y el 04-04-2010 solicitó la prestación por maternidad, que el INSS le denegó por no encontrarse en alta o en situación asimilada al alta en la fecha en la fecha del hecho causante. En instancia se estimó la demanda de la actora en que solicitaba se le reconociera el derecho a la prestación de maternidad, con condena la a empresa Eli Juan Carlos SL y responsabilidad subsidiaria de la Entidad Gestora para el caso de impago por parte de la empresa. Dicha sentencia fue confirmada en suplicación. La Sala IV confirma dicha sentencia, por entender, ante la pretensión del INSS que discutía que pudiera imputársele responsabilidad subsidiaria respecto de una prestación por continencia común cuando falta el alta, que procede la condena al empresario como responsable directo y principal del abono de la prestación por maternidad en aplicación del art. 126.3 LGSS , debiendo el INSS, en aplicación del principio de automaticidad, anticipar el pago y subrogarse en el crédito frente al empresario, pronunciamiento que sin embargo no procede, teniendo en cuenta que quien recurre en casación es el INSS que discute su responsabilidad subsidiaria por lo que aplicar dicho principio supondrían incongruencia por reformatio in peius.
No puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, por cuanto en la sentencia recurrida lo que consta es que la actora causó baja en la Seguridad Social el 13-10-2011 , es decir, antes de la fecha del parto, acontecido el NUM001 -2011, presentando demanda por despido la actora en cuyo procedimiento se declaró extinguida la relación laboral por Auto de 05-06-2012 , fijándose la cantidad a abonar en concepto de indemnización y salarios de tramitación, extendiéndose acta de liquidación de cuotas por el periodo de 11-05-2011 al 05-06-2012. En la sentencia de contraste lo que consta es que la actora fue despedida verbalmente por la empresa el 04-10-2009 , es decir, antes de la fecha del parto acontecido el NUM000 -2010, presentando demanda por despido y declarándose por sentencia posterior al parto, el mismo, como improcedente. Partiendo de dichos diferentes hechos probados, las pretensiones son igualmente diferentes, ya que en la sentencia recurrida, la pretensión de la actora es que se le reconozca el derecho a la prestación de maternidad, mientras que en la sentencia de contraste, teniendo en cuenta que quien recurre es la Entidad Gestora, lo que se pretende por el INSS es que no se declare su responsabilidad subsidiaria en el abono de la prestación. En atención a ello, y además en atención a que en la sentencia recurrida la empresa fue dada de baja en la Seguridad Social por tratarse de una empresa ficticia el 04-09-2012 (extremo éste que no consta en la sentencia de contraste, en que en la fundamentación jurídica se habla de empresa desaparecida), es por lo que las razones de decidir de las Salas de las resoluciones comparadas difieren, ya que en la sentencia recurrida la Sala fundamenta su decisión en atención a si procede reconocer la prestación por maternidad a la actora en un supuesto como el examinado, en que la actora fue dada de baja en la Seguridad Social antes del hecho causante, existiendo una empresa ficticia, mientras que en la sentencia de contraste, teniendo en cuenta que dicha prestación se reconoció en instancia y suplicación, con condena a la empresa y responsabilidad subsidiaria del INSS, la cuestión planteada y debatida es bien distinta, y relativa a si corresponde declarar la responsabilidad subsidiaria del INSS en el abono de la prestación reconocida. Pues bien, teniendo en cuenta todo lo anterior, los fallos no puede considerarse contradictorios cuando en la sentencia recurrida se considera que no procede reconocer la prestación de maternidad de la actora, por cuanto en el momento del hecho causante se encontraba de baja en el sistema de seguridad social, y además la empresa era ficticia, mientras que la sentencia de contraste considera que puesto que en supuestos en que se declara la improcedencia o nulidad del despido, la empresa tiene la obligación de cotizar durante el periodo correspondiente a salarios de tramitación, percibiendo la Entidad Gestora dichas cotizaciones, aunque el empresario sea el responsable directo del abono de la prestación e maternidad, rige el principio de automaticidad de las prestaciones que determinaría la obligación del INSS de anticipar el pago y subrogarse en el crédito frente al empresario, si bien puesto que en el recurso el INSS parece mostrarse conforme con la solución dada por la sentencia recurrida que determina la responsabilidad subsidiaria del INSS, para no incurrir en incongruencia in peius, procede confirmar la sentencia de suplicación que determinó la responsabilidad subsidiaria del INSS.
No habiendo presentado alegaciones la parte recurrente en el plazo conferido para ello, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Doña María del Mar Martín Lerida en nombre y representación de DOÑA Tania contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 9 de junio de 2015, en el recurso de suplicación número 961/2015 , interpuesto por DOÑA Tania , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Granollers de fecha 23 de marzo de 2014 , en el procedimiento nº 288/12 seguido a instancia de DOÑA Tania contra INSTITUTO NACIONAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y CONTRU-M9, S.L., sobre maternidad.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
