STS 141/2017, 31 de Enero de 2017

La sentencia recurrida de fecha 3 de julio de 2014 contiene la parte dispositiva del siguiente tenor: <<Que debemos estimar y estimamos el presente recurso interpuesto por REPSOL BUTANO SA ., representado por el Procurador Don José Pedro Vila Rodríguez, contra la denegación presunta del recurso de alzada contra la Resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, de 29 de junio de 2012, publicada en el BOE nº 156 de 30 de junio de 2012, por la que se publican para el tercer trimestre de 2012 los nuevos precios máximos de venta antes de impuestos de los gases licuados del petróleo envasados, en envases de capacidad igual o superior a 8 kg e inferior a 20 kg, excluidos los envases de mezcla para usos de los gases licuado el petróleo como carburante, que anulamos, y declaramos el derecho de la entidad recurrente a ser indemnizada por los periodos reclamados y en concepto de daños y perjuicios en la suma 16.400.000 euros, con los intereses legales desde el 30 de septiembre de 2012 , condenando a la Administración al pago de dicha cantidad y sin imposición de costas.>>

Notificada la anterior sentencia, la representación procesal de la Administración General del Estado presentó escrito ante la Sala de instancia preparando el recurso de casación contra la misma. La Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, la parte recurrente, se personó ante esta Sala e interpuso el anunciado recurso de casación, fundamentado en los siguientes motivos, según se expresa de forma poco sistemática en el escrito de interposición:

Primero.- Por la vía casacional que autoriza el artículo 88.1ºc) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , en su redacción al momento de interponerse el presente recurso, se denuncia que la sentencia de instancia incurre en vicio de incongruencia y falta de motivación, con vulneración de lo establecido en los artículos 33 , 65 y 67 de la mencionada Ley procesal ; 248.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Se aduce en este sentido que la sentencia se funda en otra anterior dictada por la Sala homónima de la Audiencia Nacional, pero sin tener en cuenta los factores que concurren en el presente supuesto.

Segundo.- Por la vía que autoriza el párrafo d) del antes mencionado artículo 88.1º, se denuncia que la sentencia de instancia vulnera lo establecido en los artículos 139 , 141 y 142.4º de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , aún aplicable al caso de autos. En la fundamentación del motivo se sostiene que las consideraciones de la sentencia a que se refiere la que toma como referencia el Tribunal de instancia no eran aplicables al caso de autos.

Tercero.- También por la mima vía casacional que el motivo anterior del "error in iudicando", se denuncia que la sentencia vulnera lo establecido en los artículos 9.3 º y 24 de la Constitución en cuanto se considera por la parte recurrente que el Tribunal de instancia hace una valoración arbitraria de la prueba, que debe ser corregida en casación, conforme se declara reiteradamente por la Jurisprudencia de este Tribunal.

Se termina suplicando a este Tribunal de casación que "... dictar sentencia por la que, se ESTIME este recurso, CASE Y ANULE LA SENTENCIA RECURRIDA procediéndose a dictar nueva sentencia que desestime en su totalidad, el recurso contencioso-administrativo interpuesto en la instancia."

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplazó a la representación procesal de "Repsol Butano, S.A.", para que en el plazo de treinta días, formalice escrito de oposición, lo que realizó, oponiéndose al recurso de casación y suplicando a la sala "... dictar sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso confirmando en su integridad la Sentencia impugnada; todo ello con expresa imposición de las costas causadas a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA ."

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia el día 24 de Enero de 2017, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Objeto del recurso y motivos.-

Se interpone el presente recurso por la Administración General del Estado contra la sentencia núm. 375/14, de 3 de julio, dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso contencioso-administrativo nº 2033/2012 . El mencionado proceso había sido interpuesto por la mercantil "Repsol Butano, S.A.", en impugnación de la desestimación presunta, por parte de la Dirección General de Política Energética y Minas, del Ministerio de Industria, Turismo y Comercia, de 29 de junio de 2012 (BOE número 156, de 30 de junio); de la reclamación de los daños y perjuicios que se decía se le habían ocasionado con la mencionada disposición, por la que se publicaban para el tercer trimestre de 2012 los nuevos precios máximos de venta antes de impuestos de los gases licuados del petróleo envasados, en envases de capacidad igual o superior a 8 e inferior a 20 Kgs, excluidos los envases de mezcla para usos licuados de petróleo como carburante. La sentencia de instancia estima el recurso, anula la mencionada resolución y reconoce el derecho de la originaria recurrente a la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados, que se fijaban en el importe de 16.400.000 €, más los intereses legales desde el día 30 de septiembre de 2012.

Las razones que llevaron a la Sala sentenciadora a la decisión adoptada era que, si bien ese Tribunal había ya dictado sentencia en que se anulaba la resolución recurrida --recurso 578/2012--, no se reconocía la situación jurídica individualizada de indemnización de daños y perjuicios suplicada, justificando esa decisión " por no concurrir los requisitos configuradores de la Responsabilidad patrimonial frente al Estado, conforme dispone la Ley 30/92 en sus artículos 139 y siguientes , con el alcance que se insta en la demanda." Sin embargo, el Tribunal de instancia, en la sentencia que ahora se revisa, decide cambiar el criterio, a la vista de la sentencias dictadas por la Sala homónima de la Audiencia Nacional de 9 y 16 de abril de 2014 , en los recursos 340/2013 , 51/2012 y 623/2011 , " en los que se estimaron los recursos contenciosos administrativos interpuestos por Repsol contra Resoluciones de idéntico contenido a la ahora recurrida y en los que se ejercitaban las mismas pretensiones, y que estimaban íntegramente los recursos interpuestos por Repsol Butano SA..." A continuación, la Sala de instancia transcribe los fundamentos de las mencionadas sentencias de la Audiencia Nacional que, en síntesis, declaraba lo siguiente:

Primero.- Tras la interposición de aquellos recursos en que se dictaron las sentencias referidas, la Administración había estimado parcialmente los recursos de alzada por resolución expresa y extemporánea, y que en esas resoluciones se había anulado la disposición general impugnada, por lo que la cuestión en vía procesal quedaba reducida a la procedencia de la situación jurídica individualizada que, como en todos estos procesos, había accionado la recurrente en la instancia, en concreto, la indemnización de los daños y perjuicios que se decía le había ocasionado la mencionada disposición.

Segundo.- Se refiere la mencionada Sala a que en aplicación de las potestades que se confieren al Gobierno para la protección de los consumidores en los artículos 38 de la Ley 34/1988, de 7 de octubre ; y 5.2º del Real Decreto 15/1999, de 1 de octubre , por el que se aprueban las medidas de liberalización, reforma estructural e incremento de la competencia en el sector de hidrocarburos; se han "venido dictando diversas disposiciones por las que fijan los precios máximos de venta, antes de impuestos, de los gases licuados del petróleo envasados..." En la determinación de dicho precio si bien es cierto que existía un mecanismo previo, " el sistema sufrió un importante cambio en la Orden ITC/2608/2009".

Tercero.- La mencionada Orden de 2009 fue recurrida ante esta Sala del Tribunal Supremo --recurso 110/2009-- que en la sentencia de su Sección Tercera, de 19 de junio de 2012 , la declaró nula por ser contraria a Derecho. Y ello por cuanto el sistema establecido para la determinación del precio de GLP en el año 2009 " ocasiona pérdidas a las empresas operadoras del sector, en la medida en que introduce un desfase entre los costes incurridos e ingresos procedentes de la venta del producto al consumidor, pérdidas cuya recuperación no está garantizada." Se consideraba por este Tribunal Supremo en la mencionada sentencia, en relación con el nuevo sistema de fijación de precios, que " cuando se aplica a un período prolongado en el tiempo... ( y ) el precio máximo autorizado administrativamente sea inferior a los costes reales de materia prima y flete en los mercados internacionales, ocasionando las subsiguientes pérdidas no recuperables al final del período... un sistema de determinación automática de precios máximos de venta de los GLP envasados que obliga a los operadores los vendan a pérdidas durante un prolongado periodo de tiempo no se atiene a las normas legales... Pues aunque estemos en un sector regulado, el Estado, conforme a la Ley, debe tratar de alentar la iniciativa empresarial, lo que resulta contradictorio con la exigencia de que el suministro se haga a un precio que no cubran los costes a lo largo de períodos prolongados. De hecho, esta forma de proceder, no potencia el incremento de la competencia en el mercado, antes al contrario, disuade a que nuevos operadores entren en el mercado."

Cuarto.- En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad de la Orden que se declara en la sentencia antes mencionada, se hace la siguiente consideración: " El TS precisa que la declaración de nulidad de la Orden «no se le podrían asignar de modo inexorable y automático consecuencias resarcitorias ex tunc» pues deben tenerse en cuenta otros factores, como son la «subsistencia de determinadas medidas favorables a los comercializadores que, en un régimen de plena competencia tendrían difícil encaje». Sin que puedan ignorarse «aquellos otros elementos más o menos ‹compensadores› ni, sobre todo, el hecho de que la Sala considera válido y ajustado a derecho el principio general de equilibrar la repercusión en el precio final, dentro de unos ciertos límites, de los incrementos con los descensos del coste de gas, debidos a las variaciones en las cotizaciones internacionales de la materia prima y del flete. Es la superación de aquellos límites, también el orden temporal, tal como se produce en la Orden impugnada, lo que determina su no ajuste al ordenamiento jurídico conforme a lo que hemos expuesto, al restringir indebidamente la competencia en este mercado en vez de favorecerla. Los operadores instalados en él....han visto, pues, en cierto modo facilitada....su posición competitiva previa, en la medida en que....la regulación del precio ha alejado del sector a eventuales rivales que a ellos pudieran enfrentarse»".

Quinto.- La sentencia de la Audiencia Nacional, al examinar la pretensión indemnizatoria que ante ella se había accionado por la recurrente en aquel proceso, rechaza los argumentos que habían sostenido la Abogacía del Estado en contra de dicha pretensión, concluyendo que concurría " en el caso de autos, una lesión antijurídica, con causa en la actuación de la Administración, dándose los requisitos exigidos por el art. 139 de la Ley 30/1992 . Probablemente por ello la Abogacía del Estado centra el debate en la determinación y cuantificación del daño." Cuantificación y determinación del daño que la Sala de la Audiencia Nacional, en la sentencia que sigue la de autos, considera acreditado como consecuencia de las pruebas aportadas a las actuaciones.

Sobre esa consideraciones, la Sala territorial de Madrid modifica el criterio que había venido sosteniendo y sigue la interpretación que se había acogido en la sentencia de la Audiencia Nacional --fundamento cuarto-- " toda vez que comparte la Fundamentación jurídica de las Sentencias de la Sala Contencioso de la Audiencia Nacional que hemos transcrito en el anterior Fundamento y que aplicada al caso examinado respecto de los perjuicios irrogados en el tercer trimestre de 2012 y con base en los informes periciales obrantes en las actuaciones, que han cuantificado los perjuicios con el mismo criterio que lo han hecho los informes obrantes en los procedimientos tramitados ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional a los que nos hemos referido, y que valorados por la Sala, conforme a las reglas de la sana crítica, determina, al igual que en el supuesto examinado y resuelto en la mencionada Sentencia de la Audiencia Nacional, la estimación del presente recurso también en la pretensión indemnizatoria ejercitada, por haber quedado acreditados los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente para el éxito de la acción de la responsabilidad patrimonial ejercitada."

A la vista de esa fundamentación y decisión de la Sala de instancia se interpone el presente recurso que, como ya se dijo, se funda en tres motivos, el primero de ellos, por la vía del "error in procedendo" del párrafo c) del artículo 88.1º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , por el que se denuncia que la sentencia de instancia incurre en vicio de incongruencia y falta de motivación. Los otros dos motivos se acogen a la vía del "error in iudicando" y se denuncia que se vulneran por la sentencia de instancia los siguientes preceptos; en el segundo de los motivos, los artículos 139 , 141 y 142.4º de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ; y en el tercero y último, los artículos 9.3 º y 24 de la Constitución .

Se termina por suplicar a este Tribunal de casación que se estimen los motivos del recurso, se case la sentencia de instancia y se dicte otra en sustitución por la que se desestimen las pretensiones de la recurrente en la instancia y se confirme la resolución originariamente impugnada.

Ha comparecido en el recurso la mercantil "Repsol Butano, S.A." que suplica la desestimación del mismo.

Primer motivo. Incongruencia y falta de motivación.-

Como ya se ha dicho antes, por la vía del "error in procedendo", se denuncia en este primer motivo que la sentencia de instancia incurre en vicio de incongruencia y falta de motivación. Los razonamientos que se contienen en el motivo no están exentos de dificultad interpretativa porque, en relación con la incongruencia, nada se razona de manera concreta y no se expone sobre qué pretensiones o motivos, caso de que estos pudieran integrar la necesidad de la congruencia, deja de pronunciarse la Sala de instancia como para viciar la sentencia de la anulabilidad que se suplica. Porque sabido es que la incongruencia, como vicio procesal de las sentencias contrario a la exigido, entre otros, en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , requiere que los Tribunales se pronuncien sobre las pretensiones accionadas en la demanda o, en su caso, en la contestación, e incluso que esa necesidad se extiende a los motivos cuando estos tengan sustantividad propia, como ha declarado reiteradamente la jurisprudencia de esta Sala. No hacerlo, como se ha declarado por el Tribunal Constitucional reiteradamente, comporta una vulneración del artículo 24 de la Constitución , porque los ciudadanos, también las Administraciones Públicas cuando comparecen en los procesos, verían frustradas sus expectativas en la imploración de la tutela de sus derechos e intereses por los Tribunales.

A la vista de esas consideraciones es lo cierto que, como se ha visto en su trascripción, la sentencia recurrida no solo se pronuncia sobre las pretensiones accionadas en la instancia, sino que contienen una clara fundamentación de la decisión que se adopta, por más que esa fundamentación esté recogida por remisión a las declaraciones que se hacen en la sentencia de la Audiencia Nacional que la Sala de instancia declara expresamente seguir, por considerarla más acorde a la normativa aplicable que la doctrina sentada en anteriores pronunciamientos del mismo Tribunal territorial de Madrid. Y esa razones se podrán o no compartir desde el punto de vista material, pero no puede reprocharse no justificar las razones de la decisión adoptada, a los efectos de la exigencia de pronunciarse sobre los fundamentos de la pretensión; y es esa circunstancia la relevante a los efectos de la congruencia, que no cabe apreciar en la sentencia impugnada.

Menos aún se puede reprochar a la sentencia la falta de motivación, como cabe concluir de lo expuesto. La sentencia deja constancia clara y suficientemente expresiva de la decisión que adopta, por más que esas razones estén referidas a la sentencia que dice seguir y trascribe en sus puntos más relevantes. La motivación, como exigencia de las sentencia, se cumple cuando de forma expresa o implícita los Tribunales expresan los elementos de juicios suficientes para que puedan comprender las partes los criterios jurídicos que justifican la decisión y puedan combatirlas, en su caso, mediante los recursos; así como también es relevante la motivación para que los Tribunales competentes para la decisión de esos eventuales recursos, puedan conocer esos criterios y, en su caso, rectificar la decisión. Pero nada de eso acontece en el presente supuesto en que, como se ha dicho, la Sala de instancia deja constancia de las razones para su decisión y para el cambio de criterio, que es el único debate que puede suscitarse por la vía casacional elegida.

Otra cosa será que no se comportan esos argumentos, que es lo que en realidad se está aduciendo en el motivo que examinamos, porque pese a las referencias que se hacen en el escrito de interposición a que la Sala hace un "salto al vacío" y de una "explicación simplista", es lo cierto que la sentencia no ha ocasionado, como se denuncia en el escrito de interposición, límite alguno "al derecho de defensa", y si lo que se está tratando de aducir es que la doctrina sentada en las sentencias de referencia a que se remite la de instancia no se corresponde con las peculiaridades del presente supuestos, además de que ya no se trataría de una falta de motivación ni de incongruencia, no se aduce ahora, ni en la instancia, cuales son las peculiaridades de autos en contra de la doctrina que se fija en la sentencia que se toma de referencia porque la Sala de instancia parte, y nada se ha objetado, que los daños reclamados traen causa de la declaración de nulidad de la ya mencionada Orden, que es el presupuesto de la motivación de la sentencia.

Y es que, en definitiva, lo que se está suscitando por esta vía casacional es el cambio de criterio que hace la Sala territorial de Madrid de la interpretación que había venido sosteniendo, reprochando defectos formales en la redacción de la sentencia, en su motivación por la remisión y trascripción de la sentencias de la Sala de la Audiencia Nacional; reparos que son manifiestamente improcedentes porque, como hemos declarado reiteradamente --por todas, sentencia de 15 de febrero de 2012 , recurso de casación 4200/2010-- "dentro de las modalidades que puede revestir la motivación hemos afirmado que la fundamentación, por remisión o aliunde «técnica en virtud de la cual se incorporan a la resolución que prevé la remisión los razonamientos jurídicos de la decisión o documento a la que se remite ( ATC 207/1999, de 28 de julio , F. 2)» «no deja de serlo ni de satisfacer la exigencia constitucional contenida en el derecho fundamental» a la tutela judicial efectiva (entre otras muchas, SSTC 187/2000, de 10 de julio, F. 2 ; 8/2001, de 15 de enero, F. 3, in fine ; 13/2001, de 29 de enero, F. 2 ; 108/2001, de 23 de abril, F. 2 ; 5/2002, de 14 de enero, F. 2 ; 171/2002, de 30 de septiembre , F. 2; y ATC 194/2004, de 26 de mayo , F. 4 b); en términos similares, SSTC 115/2003, de 16 de junio, F. 8 ; 91/2004, de 19 de mayo, F. 8 ; 113/2004, de 12 de julio, F. 10 ; 75/2005, de 4 de abril, F. 5 ; y 196/2005, de 18 de julio , F. 3), siempre y cuando dicha remisión se produzca de forma expresa e inequívoca ( STC 115/1996, de 25 de junio , F. 2 b) y que la cuestión sustancial de que se trate se hubiera resuelto en la resolución o documento al que la resolución judicial se remite ( SSTC 27/1992, de 9 de marzo, F. 4 ; y 202/2004, de 15 de noviembre , F. 5; y ATC 312/1996, de 29 de octubre , F. 6). »".

Procede desestimar el motivo primero del recurso.

Segundo motivo. Inexistencia de antijuridicidad del daño.-

El segundo motivo del recurso ya se dijo que denuncia que la sentencia de instancia vulnera lo establecido en los artículos 139 , 141 y 142.4º de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . En la fundamentación del motivo se suscita la cuestión --que evidencia la falta de justificación de los defectos formales denunciados en el motivo primero-- de que, al seguir la sentencia de instancia lo declarado en las sentencias de la Audiencia Nacional, vulnera los mencionados preceptos, porque la concurrencia de responsabilidad patrimonial de la Administración General del Estado se justifica en el mero hecho de que la Orden de 2009, ya citada, fue declarada nula de pleno derecho por sentencia de este Tribunal Supremo, aduciéndose que esa mera declaración, conforme a los mencionados preceptos, no genera por sí misma la existencia de un daño que los ciudadanos no deban soportar, conforme a la jurisprudencia reiterada de este Tribunal, de los que debiera ser resarcido y que en el caso de autos no existe esa exigencia de la responsabilidad de la Administración. Se añade que la Sala de instancia, en cuanto hace suyas las declaraciones de la sentencia que sigue, se funda en una declaración de responsabilidad por esta misma Sala, referida a medicamentos, cuyas consideraciones no son aplicables al caso de autos, dadas las diferentes circunstancias que concurren.

Suscitado el debate en la forma expuesta es necesario señalar que este Tribunal Supremo se ha pronunciado ya en un supuesto en todo punto coincidente con las cuestiones que se suscitan en este motivo, en concreto, en la sentencia de esta misma Sección, de 27 de noviembre de 2015 (recurso de casación 2047/2014 ), debiendo atenernos a lo en ella declarado, conforme imponen los principios de unidad de doctrina e igualdad en la aplicación e interpretación de las normas. Declaramos en dicha sentencia al examinar un motivo coincidente con el que ahora examinamos:

" Entiende el Abogado del Estado en su tercer motivo de recurso [aquí segundo] , que no concurren los requisitos para que pueda hablarse de responsabilidad patrimonial, y ello por cuanto la Sentencia de 15 de octubre de 1990 , aludida por el Tribunal «a quo» relativa a la comercialización de medicamentos no es aplicable al caso de autos.

Así las cosas hemos de empezar por referirnos con carácter previo y para su adecuada resolución, a la jurisprudencia reiteradísima de esta Sala sobre la concurrencia de aquellos requisitos necesarios para configurar la responsabilidad patrimonial de la Administración, con especial atención a la vista de los razonamientos de la sentencia de instancia y del motivo de recurso formulado, al requisito de la antijuricidad del daño causado y los supuestos en que existe obligación de soportar este, con detenimiento en casos como el que nos ocupa, de anulación de un acto administrativo, del que cabría tener por derivados los perjuicios por los que se reclama.

Respecto a la primera cuestión, es doctrina jurisprudencial reiteradísima, por todas Sentencia de 28 de marzo de 2014 (Rec.4160/2011 ) que la viabilidad de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración requiere conforme a lo establecido en el art. 139 LRJAPAC: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta.

La jurisprudencia de esta Sala insiste en que «no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa».

En esa misma línea reiterada jurisprudencia que recoge la Sentencia antes citada, manifiesta que la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido.

Y también repite la jurisprudencia (por todas SSTS 7 de febrero 2006 recurso de casación 6445/2001 , 19 de junio de 2007, recurso de casación 10231/2003 , 11 de mayo de 2010, recurso de casación 5933/2005 ) que la apreciación del nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado dañoso, o la ruptura del mismo, es una cuestión jurídica revisable en casación, si bien tal apreciación ha de basarse siempre en los hechos declarados probados por la Sala de instancia, salvo que éstos hayan sido correctamente combatidos por haberse infringido normas, jurisprudencia o principios generales del derecho al haberse valorado las pruebas, o por haber procedido, al haber la indicada valoración de manera ilógica, irracional o arbitraria.

Por lo que se refiere a la ausencia de antijuridicidad del daño, citaremos entre otras, nuestra Sentencia de 19 de febrero de 2008 (Rec.967/2004 ), y la antes mencionada de 28 de marzo de 2014, donde decimos:

TERCERO.- Se cuestiona en la primera parte del motivo la apreciación de falta de antijuridicidad del daño efectuada en la sentencia de instancia, a cuyo efecto conviene señalar, que con tal requisito se viene a indicar que el carácter indemnizable del daño no se predica en razón de la licitud o ilicitud del acto causante sino de su falta de justificación conforme al ordenamiento jurídico, en cuanto no impone al perjudicado esa carga patrimonial y singular que el daño implica.

Así se ha reflejado por la jurisprudencia, señalando que la antijuridicidad, como requisito del daño indemnizable, no viene referida al aspecto subjetivo del actuar antijurídico de la Administración sino al objetivo de la ilegalidad del perjuicio, en el sentido de que el ciudadano no tenga el deber jurídico de soportarlo, ya que en tal caso desaparecería la antijuridicidad de la lesión al existir causas de justificación en el productor del daño, esto es en el actuar de la Administración (S. 13-1-00, que se refiere a otras anteriores de 10-3-98, 29-10-98, 16-9-99 y 13-1-00). En el mismo sentido, la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , señala: ‹esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 )›.

Tratándose de la responsabilidad patrimonial como consecuencia de la anulación de un acto o resolución administrativa, ha de estarse a la jurisprudencia elaborada al efecto sobre la consideración de la antijuridicidad del daño, que se plasma, entre otras, en sentencias de 5-2-96 , 4-11-97 , 10-3-98 , 29-10-98 , 16-9-99 y 13-1-00 , que en definitiva condiciona la exclusión de la antijuridicidad del daño, por existencia de un deber jurídico de soportarlo, a que la actuación de la Administración se mantenga en unos márgenes de apreciación no sólo razonables sino razonados en el ejercicio de facultades discrecionales o integración de conceptos jurídicos indeterminados.

La Sala de instancia entiende que se ha producido un daño antijurídico, para lo que ciertamente se remite a la doctrina de la Sentencia de 15 de octubre de 1990 , en su fundamento jurídico cuarto, pero también con anterioridad, en su fundamento jurídico segundo, se remite a la Sentencia de 19 de junio de 2012 , que anula la Orden ITC 2608/2009.

Es decir, el Tribunal ‹a quo›, aunque se remite a la Sentencia de 15 de octubre de 1990 , transcribe también el tenor de la Sentencia de 19 de junio de 2012 , que dice que a la declaración de nulidad de la Orden no se le pueden asignar automáticamente consecuencias resarcitorias ‹ex tunc›, sino que será necesario acreditar que efectivamente se han producido perjuicios como consecuencia de la Orden anulada.

En ningún momento d[s]e habla de la obligación de soportar los daños causados, derivados de la anulación, por tanto no se excluye la antijuridicidad del daño, sino que la Sentencia de este Tribunal de 19 de Junio de 2012 , lo que exige es la acreditación de aquellos, de su alcance y cuantía. No deja de ser significativo y en ello ha de darse la razón a la parte recurrida, que el Abogado del Estado se refiera por primera vez en sede casacional, a la ausencia de antijuridicidad del daño, habiéndose limitado en la instancia, en un sucinta contestación a la demanda, a negar la causación de los efectivos perjuicios, sin hacer ninguna mención a la exclusión de la antijuridicidad del daño.

En definitiva en la Sentencia de 19 de Junio de 2012 , a la que se remite el Tribunal ‹a quo›, se señala que a los efectos de cualquier resarcimiento, será exigible que se tengan en cuenta otros factores, así como en su caso de elementos ‹compensadores›.

Y eso es lo que hace la Sala de instancia, cuando en su fundamento jurídico cuarto, apartado 2º, va analizando la prueba pericial practicada, lo que hace de forma más que detallada, y los elementos y factores tenidos en cuenta, tal y como exigía la Sentencia de 19 de junio de 2012, entre los que destacan los ingresos que se hubieran obtenido aplicando el precio máximo fijado en la ITC/1858/2008 y la sustracción que de estos cabría hacer de las cantidades ingresadas en aplicación de la ITC 2608/2009; la situación de oligopolio, la no importación de todo el GLP que se comercializa y las variaciones de los costes de las fluctuaciones del mercado.

Es verdad que esta Sala en algunas Sentencias (por todas la de 5 de Julio de 2007 Rec. 7841/2002 ) en supuestos de no actualización de precios máximo de GLP, rechazó la responsabilidad patrimonial de la Administración, al entender que no había un daño antijurídico, pero aquellos eran supuestos distintos al ahora contemplado, pues en ellos el Gobierno en cumplimiento de los objetivos generales de la política económica y en especial a los efectos de la contención de precios, optó por mantener los precios máximos de esos gases sin actualización, lo que es radicalmente distinto al escenario ahora examinado, en que su actualización se realiza incorrectamente y de forma poco razonable, como veremos, por lo que tiene que ser judicialmente anulada.

Si bien pude imponerse un deber de soportar el daño, cuando el Gobierno en el marz[c]o de sus competencia toma una determinada opción de política económica, no cabe por el contrario imponer tal obligación, cuanto la propia Sentencia de 19 de Junio de 2012 , dice en su fundamento jurídico décimo que «no puede admitirse como razonable un precio regulado que impone a los suministradores la venta a pérdidas durante un período prolongado de tiempo», recogiendo además una vulneración del principio de proporcionalidad en la intervención pública en la fijación específica de precios máximos de GLP que se había acordado y que fue objeto de anulación. Previamente la citada Sentencia en su fundamento jurídico noveno, señala que la Orden ITC/2608/2009 no se atiene a la autorización que contiene la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 34/1998 de Hidrocarburos , señalando que se está prescindiendo de fundamentos económicos que deben regir la formación de cualquier «precio» de venta al público de un producto, como es el no imponer a los operadores de un sector, la venta a pérdidas durante períodos prolongados de tiempo, agravando además la situación de falta de competencia, dificultando la incorporación de nuevos operadores alternativos..

Ninguna duda surge del contundente tenor de la Sentencia de 19 de Junio de 2012 , de, que la actuación de la Administración en las Resoluciones impugnadas, excedía los límites de la razonabilidad y ponderación, vulnerando además el principio de proporcionalidad, por lo que no cabe excluir la antijuiridicidad de un daño, que ha quedado acreditado, como diremos en el siguiente motivo."

Conforme a esos razonamientos, aplicables al caso de autos, procede desestimar el motivo segundo del recurso.

Tercer motivo. Valoración irracional de la prueba.-

El tercer motivo del recurso, ya se dijo que por la vía del "error in iudicando", denuncia que la sentencia de instancia vulnera lo establecido en los artículos 9.3 º y 24 de la Constitución , porque se considera que se hace una valoración arbitraria de la prueba pericial a los efectos de calcular la indemnización que se reconoce por la Sala de instancia. Se aduce en este sentido que la jurisprudencia de esta Sala autoriza que pueda revisarse en casación la valoración de la prueba que se hace por los Tribunales de instancia cuando exista una valoración arbitraria, que es lo que, a juicio de la defensa de la Administración recurrente, acontece en el caso de autos en que se reprocha a la Sala sentenciadora haber acogido la propuesta del perito que evacuó la prueba propuesta por la mercantil recurrente, que se reduce a establecer una diferencia entre lo que podría haber supuesto el régimen que se alteró con la Orden de 2009, que fue anulada, y el régimen de determinación de precios establecido con anterioridad, desconociendo la situación de oligopolio que se dice haberse ya tenido en cuenta por la Administración, aceptando que se hubiese vendido la misma cantidad de producto, lo que evidencia desconocer las objeciones que se pudieron de manifiesto al perito en el trámite de comparecencia por parte de la Abogacía del Estado.

Suscitado el debate en la forma expuesta y partiendo ciertamente de que la sentencia de instancia, en efecto, hace suyas las consideraciones que ya antes había efectuado la sentencia de la Sala de la Audiencia Nacional en el caso por ella enjuiciado, al considerar que los términos de la pericial eran similares y eran suficientes las consideraciones que hacía este Tribunal.

Pues bien, suscitado el debate en sede de valoración de la prueba hemos de tener en cuenta la ya mencionada sentencia de 2016, que el examinar un motivo similar al que ahora nos ocupa declara: " Ha dicho esta Sala hasta la saciedad, que, para impugnar la valoración de la prueba por arbitraria, no basta con alegar la supuesta arbitrariedad, sino que es necesario precisar en dónde radica ésta, ya que dicha alegación no puede servir para tratar de sustituir la valoración de la prueba hecha por el Tribunal «a quo», por la propia del recurrente.

La Sentencia examina detalladamente las periciales de parte que pone en relación con periciales judiciales practicadas en otros procedimientos, tal y como se ha transcrito, y ante esa extensa argumentación de la Sentencia de instancia, consecuencia lógica de la amplia y detallada prueba pericial, en la que se tienen en cuenta aquellos elementos «correctores» recogidos por la Sentencia de 19 de junio de 2012 , el Abogado del Estado se limita a hacer consideraciones abstractas, carentes de cualquier cuantificación o detalle y sin referencia a la específica prueba practicada y a aquellos concretos extremos cuya valoración pudiera resultar arbitraria."

Conforme a lo expuesto procede desestimar el motivo tercero y, con él, de la totalidad del recurso.

Costas procesales.-

La desestimación íntegra del presente recurso de casación determina, en aplicación del artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , la imposición de las costas del mismo a la Administración recurrente, si bien la Sala haciendo uso de las facultades reconocidas en el párrafo tercero del mencionado precepto y atendidas las circunstancias del caso, señala en cuatro mil euros (4.000 €), más IVA, la cantidad máxima a repercutir por todos los conceptos.