STSJ Andalucía 1822/2016, 30 de Septiembre de 2016
| Ponente | MARIA SOLEDAD GAMO SERRANO |
| ECLI | ES:TSJAND:2016:11466 |
| Número de Recurso | 364/2015 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - APELACION |
| Número de Resolución | 1822/2016 |
| Fecha de Resolución | 30 de Septiembre de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA N.º 1822/2016
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
Sección 1ª
R. APELACIÓN Nº 364/2015
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ
MAGISTRADOS
Dª. MARIA TERESA GÓMEZ PASTOR
Dª SOLEDAD GAMO SERRANO
Sección Funcional 1ª
_____________________________________
En la Ciudad de Málaga a, 30 de septiembre de 2016.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta en su Sección Funcional Primera por los Ilmos. Magistrados referenciados al margen, el recurso de apelación núm. 364/2015, interpuesto por D. Artemio, representado y defendido por
D. Francisco Montoro García, contra el Auto dictado en fecha 27 de noviembre de 2014 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Málaga, figurando como parte apelada la Subdelegación del Gobierno en Málaga, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª SOLEDAD GAMO SERRANO, quien expresa el parecer de la Sala.
En fecha 27 de noviembre de 2014 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Málaga dictó Auto en la pieza separada de medidas cautelares 112.1/2014 por el que vino a denegar la medida de suspensión cautelar de la ejecución del acto administrativo impugnado interesada por D. Artemio, representado por D. Francisco Montoro García, en el recurso entablado contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Málaga de fecha 31 de julio de 2014.
Contra la mencionada resolución judicial D. Francisco Montoro García, en la representación anteriormente indicada, interpuso en tiempo y forma recurso de apelación en base a las alegaciones que se hacen constar en el escrito de recurso, las cuales se tienen por reproducidas en aras a la brevedad.
El Abogado del Estado formuló oposición al recurso de apelación presentado por el solicitante de la medida cautelar oponiéndose a su estimación por las razones vertidas en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas.
Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el 28 de septiembre de 2016.
A los que son de aplicación los consecuentes,
Es objeto del presente recurso de apelación el Auto dictado el 27 de noviembre de 2014 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Málaga en la pieza separada de medidas cautelares 112.1/2014, por el que se deniega la solicitud de adopción de la medida consistente en la suspensión cautelar de la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Málaga de fecha 31 de julio de 2014, que acuerda la expulsión del demandante del territorio nacional, con prohibición de entrada en España durante cinco años.
El pronunciamiento desestimatorio de la resolución judicial recurrida se fundamenta, resumidamente, previa exposición de la normativa y doctrina jurisprudencial aplicables en materia de la denominada justicia cautelar, en la consideración de que la denegación de la medida no comporta una pérdida de la finalidad legítima del recurso -que no es otra que el examen de la legalidad o no de la resolución administrativa impugnada-, no constando indiciariamente acreditado arraigo alguno del recurrente en territorio nacional ni existiendo datos para apreciar, prima facie, que la resolución sea manifiesta y gravemente ilegal, debiendo primar el interés general en que se cumpla lo acordado por la Administración Pública.
Frente a dicho Auto se alza en esta apelación la representación procesal de D. Artemio aduciendo, en síntesis, que sí concurren circunstancias de arraigo en el recurrente el cual, siendo originario de Rumanía y residiendo en nuestro país durante un período temporal de 13 años (buena prueba de ello es que en el expediente se hace constar una detención practicada en el año 2001), se encuentra empadronado en Málaga desde el 18 de marzo de 2013, no existiendo ninguna connotación negativa o desfavorable para el recurrente más allá de simples detenciones policiales y resultando desproporcionada la sanción pretendida, además de haberse vulnerado las disposiciones del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, al no haberse dado cumplimiento a lo ordenado en su artículo 16 concerniente a la emisión de informe previo por la Abogacía del Estado.
El Abogado del Estado interesó la confirmación en esta segunda instancia del Auto recurrido haciendo suya la fundamentación jurídica de la meritada resolución judicial.
Como ponen de manifiesto los AATS 2 noviembre 2000 y 5 febrero y 21 marzo 2001 " Una doctrina reiterada de este Tribunal Supremo tiene declarado que el artículo 103.1 de la Constitución sanciona el principio general de eficacia de la actuación administrativa como lógica derivación de la presunción de legalidad y validez de la misma, conforme a lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, dando lugar a la regla general de la ejecutividad, que se mantiene aunque se interponga recurso jurisdiccional, salvo que el recurrente solicite la suspensión, alegando y probando, al menos indiciariamente, que de la ejecución habrían de derivarse perjuicios de difícil o imposible reparación ".
La Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, partiendo de dicho principio general -pues no otro sentido puede tener el adverbio "únicamente" del artículo 130.1, como destacan los Autos del Tribunal Supremo anteriormente citados-, recoge la reiterada doctrina jurisprudencial que venía destacando que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva y aborda en sus artículos 129 a 136 la regulación de un nuevo régimen de medidas cautelares que no se limita ya a la de suspensión, conforme se pone de manifiesto en la Exposición de Motivos del referido Cuerpo legal, introduciendo, en consecuencia, la posibilidad de adoptar cualquier medida cautelar, incluso las de carácter positivo.
Con respecto a esa nueva regulación, reiterada jurisprudencia posterior a la Ley 29/1998, de 13 de julio, ha venido destacando la apuesta del legislador por el criterio o presupuesto legal del denominado periculum in mora como fundamento de las medidas cautelares, exigiendo la adopción de la medida, de modo ineludible, que el recurso pudiera perder su finalidad legítima en otro caso (artículo 130.1), lo que significa que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad en caso de estimarse el recurso ( AATS 22 marzo y 31 octubre 2000, 21 marzo 2001, 29 enero y 31 octubre 2002, 16 mayo 2003 y 18 julio y 28 abril 2006 y SSTS 16 mayo y 18 noviembre 2003, 26 enero y 18 mayo 2004, 14 junio, 19 julio, 14 octubre y 30 noviembre 2005, 14 marzo y 21 junio 2006, 6 febrero y 7 noviembre 2007 y 17 junio 2008, entre otras muchas).
Aun concurriendo el anterior presupuesto, puede denegarse la medida cautelar siempre que se aprecie perturbación grave de los intereses generales o de tercero ( artículo 130.2 de la Ley 29/1998 ), criterio complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso...
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