STSJ Andalucía 1050/2016, 23 de Mayo de 2016
| Ponente | MARIA TERESA GOMEZ PASTOR |
| ECLI | ES:TSJAND:2016:10562 |
| Número de Recurso | 1151/2011 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 1050/2016 |
| Fecha de Resolución | 23 de Mayo de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
1 SENTENCIA Nº 1050/2016
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE MALAGA
RECURSO 1151/2011
ILUSTRÍSIMO S SEÑORES:
PRESIDENTE :
D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ
MAGISTRADOS :
Dª TERESA GÓMEZ PASTOR
Dª. SOLEDAD GAMO SERRANO
Seccion Funcional 1ª
_________________________________
En la ciudad de Málaga, a 23 de mayo de 2016.
Visto por el Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesto por los Ilmos. Magistrados referenciados al margen, el recurso contencioso-administrativo núm. 1151/2011, revisión del Plan General de Ordenación Urbanística de Málaga, interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Pedro Ballenilla Ros en nombre y representación de la mercantil "Naves y Construcciones S.L., y figurando como parte demandada la Junta de Andalucía, representada y defendida por Letrada de su Gabinete Jurídico y el Excmo. Ayuntamiento de Málaga, representado por el Procurador de los Tribunales Don José Páez Gómez.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª TERESA GÓMEZ PASTOR, quien expresa el parecer de esta Sala.
Por el Procurador de los Tribunales Don Pedro Ballenilla Ros en representación de la mercantil "Naves y Construcciones, S.L.", se interpuso recurso contencioso administrativo contra la Orden, de 28 de julio de 2011-publicada el 30 de agosto de 2011 BOJA 170- por la que se aprueba definitivamente la revisión-adaptación del Plan General de Ordenación Urbanística de Málaga, en el particular relativo al Estudio Detalle ED G.17 "Cuevas del Becerro"; siendo admitido a trámite mediante diligencia de ordenación, procediéndose, seguidamente a la solicitud de la remisión del expediente administrativo y emplazándose a la Administración demandada ..
Por la parte recurrente fue formalizado en tiempo y forma el escrito de demanda, en la que venían a exponerse, en síntesis, los siguientes hechos y motivos de impugnación, que damos por reproducidos para evitar repeticiones innecesarias.
Del escrito de demanda se dio el oportuno traslado a las demandadas, formulando la Letrada de la Junta de Andalucía en tiempo y forma escrito de contestación en el que venía a oponerse a la admisión de las pretensiones deducidas de contrario y a interesar su desestimación,
La representación procesal del Ayuntamiento de Málaga presentó, también, escrito interesando, asimismo, la desestimación del recurso contencioso-administrativo.
Acordado el recibimiento del pleito a prueba se propuso por la parte actora documental y pericial y por el Excmo. Ayuntamiento de Málaga prueba documental, medios probatorios todos los cuales fueron admitidos y practicados, con el resultado que consta (salvo la pericial judicial, por falta de abono de la provisión de fondos), evacuándose trámite de conclusiones escritas y señalándose para votación y fallo, lo que tuvo lugar el día 18 de mayo de 2016.
En la tramitación del procedimiento se han observado las prescripciones legales, salvo determinados plazos procesales, dado el cúmulo de asuntos pendientes ante esta Sala.
Constituye el objeto del presente recurso contencioso-administrativo la impugnación por parte de la mercantil recurrente de la Orden de 28 de julio de 2011, por la que se dispone la publicación de la normativa urbanística de la Revisión Adaptación del Plan General de Ordenación de Málaga, aprobado definitivamente por Orden de 21 de enero de 2011, en el particular relativo al Estudio de Detalle ED G. 17 "Cuevas del Becerro" y ello en base a mantener, dicha mercantil, que el suelo donde se encuentra ubicada su propiedad está totalmente integrado en la malla urbana de la ciudad en concreto en el Polígono Industrial "La Estrella" y que cumple con los criterios de la legislación urbanística aplicable para ser considerado como suelo urbano consolidado; tanto por estar inmerso en la malla urbana como por la consolidación del terreno y por contar con los servicios urbanísticos requeridos a pie de parcela; viniendo a considerar igualmente que, a través del Estudio de Detalle, se está realizando una desconsolidación encubierta de suelos urbanos ya consolidados; mantiene igualmente que la Ordenanza PROD es farragosa, contradictoria y de poca claridad debiendo ser equivalente al IND -3 del PGOU de 1997. Viniendo a solicitar el dictado de sentencia por la que estimando el recurso se anulen las determinaciones del Plan impugnado, en el particular relativo al mismo.
Por su parte, la Junta de Andalucía sostiene el ajuste a derecho de la actuación recurrida, e interesa la desestimación del recurso por estimar que la potestad de planeamiento es de carácter discrecional, mantener igualmente que toda la motivación de la ordenación de la parcela se encuentra incluida en la Memoria propositiva y, en definitiva, considerar que se encuentra ajustado a derecho.
En los mismos términos vino a pronunciarse el Ayuntamiento de Málaga, solicitando que las pretensiones de la parte recurrente fueran desestimadas.
Pues bien, centrados los términos del debate, hemos de partir de que tal y como esta Sala ha venido manteniendo en supuestos sustancialmente idénticos al que nos ocupa (entre otros recurso 404/2011): que el Tribunal Supremo tiene declarado que " (...) La potestad para establecer, reformar o cambiar la planificación urbanística no es sólo una potestad, sino que constituye, además, un deber administrativo de inexorable cumplimiento cuando las circunstancias del caso lo exijan, como señala el artículo 156.d) del Reglamento de Planeamiento . Estas circunstancias del caso vienen representadas por la satisfacción de los intereses generales, que pueden demandar los cambios precisos para mejorar y perfeccionar la ordenación del suelo. En definitiva, la potestad de planeamiento incluye la de su reforma o sustitución, para realizar los ajustes necesarios a las exigencias cambiantes del interés público. Esta doctrina tradicional, y consolidada por la jurisprudencia de esta Sala, sobre el ejercicio del "ius variandi" no está exenta de límites. Así, los contornos dentro de los cuales se ha de mover la decisión del planificador son, quizás el más significativo, la proscripción de la arbitrariedad, pues la decisión tiene un carácter discrecional, pero nunca arbitrario, de modo que resultan de aplicación las técnicas tradicionales del control de los actos discrecionales, como el control de los hechos determinantes, la motivación y no incurrir en desviación de poder. Además, ha de ajustarse en tal planificación al interés público que constituye el epicentro de toda su actuación, siempre tomando en consideración la función social que constitucionalmente cumple el derecho de propiedad, ex artículo 33.2 de la CE " ( STS 20 abril 2011, dictada en el recurso de casación 1735/2007 ).
Dentro de los mecanismos de control de la potestad de planeamiento y del ius variandi cobra especial relieve, por lo que hace a las cuestiones aquí suscitadas, el de la necesidad de motivación de las determinaciones del planeamiento urbanístico que explicita ahora el Texto Refundido de la Ley del Suelo aprobado por Real Decreto legislativo 2/2008, de 20 de junio, al preceptuar en su artículo 3.1 que " El ejercicio de la potestad de ordenación territorial y urbanística deberá ser motivado, con expresión de los intereses generales a que sirve ", positivizando así lo que en la jurisprudencia venía considerándose requisito de validez en el ejercicio de la potestad aludida.
Pues bien, la STS 14 de junio de 2011 (recurso 3828/2007 ), en argumentación reiterada en las posteriores SSST 12 de julio de 2012 (recurso 3409/2010 ) y 20 junio 2014 (recurso 5508/2011 ) expone al respecto que " La potestad de planeamiento, aún siendo discrecional, se circunscribe a un fin concreto: la satisfacción del interés público, hallándose...
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