SAP Barcelona 707/2016, 30 de Septiembre de 2016
| Ponente | MYRIAM SAMBOLA CABRER |
| ECLI | ES:APB:2016:10463 |
| Número de Recurso | 525/2016 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 707/2016 |
| Fecha de Resolución | 30 de Septiembre de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 18ª |
SENTENCIA N. 707/2016
Barcelona, 30 de septiembre de 2016
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava
Magistradas:
Dª Margarita Noblejas Negrillo
Dª Myriam Sambola Cabrer (Ponente)
Dª Anna Maria García Esquius
Rollo n.: 525/2016
Oposición de medidas en Protección de Menores n. 539/2015
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n.18 de Barcelona
Apelante: Vicente
Abogado: José Luis Lozano Muñoz
Procuradora: Mª Pilar Albácar Arazuri
Apelado: Direcció General d'Atenció a la Infància i a l'Adol.lescència (DGAIA)
Abogado: Lletrada de la Generalitat de Catalunya
Y el Ministerio Fiscal
La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 25 de febrero de 2016 es del tenor literal siguiente: " FALLO: DESESTIMO la demanda de Vicente contra la resolución administrativa de 26 de junio de 2015. No procede la condena en costas, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.
Contra esta sentencia podrá interponerse recurso de APELACIÓN ante la Sala de lo civil de la Audiencia Provincial de Barcelona.
Líbrese testimonio de la presente resolución para su unión a los autos principales y llévese el original al libro de sentencias del juzgado.
Remítase a la Fiscalia de Menores de Barcelona el pasaporte aportado por Vicente en el acto del juicio al existir dudas sobra la autenticidad del documento y de la fotografía que hay en el mismo, para que procedan como corresponda, dejando testimonio del mismo en el procedimiento. "
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal, presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.
Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 20 de septiembre de 2016.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.
La sentencia dictada en procedimiento seguido sobre oposición a resolución administrativa que deja sin efecto el desamparo y mediante la que se desestima la oposición deducida es objeto de recurso de apelación por el demandante, Vicente, quien denuncia en primer lugar, de acuerdo con el artículo 24 de la Constitución la infracción de garantías procesales, error en la valoración de la prueba y en particular de los artículos 323, 319 y 317 LEC. En segundo lugar y de acuerdo también con el artículo 24 de la Constitución la infracción de las normas relativas a la valoración de la prueba y en particular los artículos 348 376 LEC. Por último la infracción por inaplicación de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos de los extranjeros respecto al artículo 35.3 y en el suplico interesa se estime el recurso y se revoque la sentencia apelada sin imposición de costas de la apelación.
LA DGAIA y el Ministerio Fiscal se han opuesto al recurso e interesan la confirmación de la sentencia apelada.
El presente recurso versa sobre la situación de un menor extranjero no acompañado que se encuentra en situación irregular en España, y en concreto sobre el valor de la documentación que lleven los extranjeros cuando dicha documentación contenga datos que no puedan conciliarse con la realidad física de la persona, es decir, cuando exista una discrepancia entre la minoría de edad que figure en el documento y la complexión física del o de la joven.
Mediante el recurso de apelación, el demandante cuestiona la corrección de la decisión administrativa de someter a pruebas de edad a extranjeros no acompañados que se encuentren en situación irregular en España para averiguar su edad real y de prescindir del valor de los documentos aportados en los que conste su minoría de edad.
De los antecedentes del presente asunto resultan de interés los siguientes:
-
- El expediente administrativo de desamparo fue abierto por la DGAIA el 15 de junio de 2015 ( folio 26). Se inició a consecuencia de la personación del hoy recurrente en las dependencias de los Mossos d¿Esquadra ante los que manifestó que era menor y solicitaba voluntariamente el ingreso en un centro de la DGAIA ( folio
19). El funcionario actuante recoge que cuando llega a comisaría no aporta documentación y que por esta razón el menor está en vías de determinación de la edad según el protocolo Mena de la Fiscalía de menores de Barcelona.
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- Consta documentado que llegó al Centro de Protección sin documentación si bien en el informe proposta de tancament de 26 de junio de 2015 se recoge que según la diligencia del servei de detecció e intervenció amb menors no acompanyats del Ayuntamiento de Barcelona, Vicente portaba un extracto de nacimiento en el que indicaba que había nacido en Malí en el año 1998.
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- En la ficha de detección del servicio de detección e intervención con menores no acompañados se consigna que porta una partida de nacimiento original en la que consta como fecha de nacimiento el año 1998 ( folio 17). .
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- El Médico Forense determina su mayoría de edad a resultas de la entrevista, la exploración física y las pruebas complementarias. Consigna especificamente que la edad mínima más probable sería de 18 años si bien consigna que existe un margen de error no estimable en este caso, al no disponer de estudios poblacionales de referencia. ( folio 219). El primer informe médico recoge como conclusiones generales que la edad ósea directa es de 18:6 meses o 19 años y la edad estimada por la ortopantomografia de al menos 18 años y como conclusión médico legal que la edad mínima más probable seria de 18 años. Si bien se indica que existe un margen de error no estimable en este caso al no disponer de estudios poblacionales de referencia ( folio 80 vto). El segundo informe emitido en fecha 7 de octubre de 2014 viene a apoyar y ratificar las conclusiones referidas ( folios 253).
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la DGAIA determina su salida del centro, tras el dictado del Decreto de Fiscalía de 23 de junio de 2015 en fecha 26 de junio de 2014 (folios 46 y 37).
Del expediente administrativo de protección y en concreto de los datos del menor extranjero acompañado que aparecen consignados en el archivo de protección se extrae que éste se presentó voluntariamente ante los Mossos de Esquadra, acompañado de un educador social en demanda de protección y portando una partida de nacimiento expedida en Malí. Este documento, posteriormente incorporado a este procedimiento en sede de medidas cautelares ( julio de 2015), mediante testimonio obrante al folio 309 consta como fecha de nacimiento, "hacia 1998". En el acto de la vista de este procedimiento, el día 24 de febrero de 2016, acompaña también pasaporte expedido por las autoridades de su país ( Malí) en el que consta su nacimiento en el año 1998 ( folio 272).
La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de enero de 2015 seguida de otras de 18 de junio y 3 de julio de 2015 a propósito de la minoría de edad de menores extranjeros en situación irregular y sobre la realización de pruebas para descartar la veracidad de los...
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