SAP Santa Cruz de Tenerife 424/2016, 15 de Noviembre de 2016
| Ponente | FRANCISCO JAVIER MULERO FLORES |
| ECLI | ES:APTF:2016:1860 |
| Número de Recurso | 18/2016 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 424/2016 |
| Fecha de Resolución | 15 de Noviembre de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Santa Cruz de Tenerife, Sección 5ª |
Es un hecho admitido por el acusado, que tiene su refrendo probatorio en los documentos contables a él intervenidos. Así el doc. 102 y sus propias justificaciones honorarias. No existía ninguna acuerdo que justifique la decisión unilateral del Sr. Leandro . Así obra en los documentos 102, 4 (cuestión previa sentencia en primera instancia), 5 (recurso), folio 1454/1473 transferencia de los fondos, 1455 y 1454 apunte n. 15 (que hace referencia a la otra causa y aclara esa confusión en que inicialmente incurrió la Brigada de Policía Judicial, pues el apunte contable coincidía con la cuantía de la demanda interpuesta por Sol Melia S.A., que sí sería perdida por la Junta de Compensación, y condenada a devolver el importe de la opción de compra de una parcela futura y los intereses que ascendieron a 441.728,02 €, al perderse en segunda instancia -), minuta aportada por Leandro ( doc 205 y 206 de la caja nº Tres de las incautadas en su despacho) y 4949, y así obra igualmente en el Doc. 204 (documento que consta de seis hojas), de la entidad BANKINTER, sobre contrato de cuenta corriente a nombre de Leandro que denomina "Cuenta especial. Provisión de Fondos", con número O 01 2808507 40100041 511. Y los Doc. 205 al 206, documentación de BANKINTER, en la que se puede apreciar un ingreso por medio de un cheque con número 4480.211-1, del BSCH, con número de cuenta
0049.1469.4225.10054151, por importe de 851.033,14 €, de fecha 05/11/2003, dicho importe es abonado en la cta Especial Provisiones. Se trata de una cuenta asociada a un fondo de inversión y pasa la cantidad de 850.000 € a dicho fondo: BK MONETARIO DINÁMICO FIN (página 140 del informe que se corresponde con la documentación contenida en los archivadores: Así el DOC 102 el recibí que aparece en la caja nº Dos de las intervenidas en el despacho: " he recibido de la Junta de Compensación Playa de las Teresitas en concepto de Provisión de Fondos, la cantidad de 851.033,14 € para garantizar el cumplimiento de la sentencia que recaiga en el juicio ..").
Es irrelevante, finalmente, que tras estas actuaciones existan o no fondos a disposición de la Junta, y se discuta si un número mayor o menor no han cobrado ( por ejemplo el Ministerio de Defensa, incluido en el polígono y que una vez desafectada la parcela cabria su ejecución, o están depositados con cargo a Inversiones Las Teresitas, y en virtud de acuerdo con el Ayuntamiento, unos cheques a su favor en la Gerencia de urbanismo, pues lo cierto es que las cantidades expropiadas por el acusado acrecerían a los fondos de la Junta y deberán repartirse entre los partícipes en proporción a su cuota de participación.
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- Respecto del Presidente, Romualdo y Secretario, Nemesio .-La hipótesis del Ministerio Fiscal respecto de ambos, si bien inicialmente los vincula en su relato fáctico a una gestión desleal de los fondos de la Junta de Compensación en connivencia con Leandro, y ello se observa claramente en el abono directo a los socios de las mercantiles afectadas (Playa de Las Teresitas y Mar Terre SA), la aceptación si reparo del recibo y expendición del cheque por la "participación en la Junta", en el cómputo íntegro del valor de venta para autorizar el pago del importe de honorarios por Leandro presentado, así como la expendición de cheques a favor del asesor sin responder a unos conceptos que los justifiquen, finalmente sólo se les acusa en la tercera conclusión a cada uno de un delito continuado de apropiación indebida por el percibo de distintas sumas que se "enmascaran" como gratificaciones y administración u operaciones liquidativas, lo que realizan a través de varios cheques de importe en su mayoría inferior a 3000 €, según la acusación, para eludir el control fiscal. Siendo no obstante el artífice de la gestión desleal, tal y como hemos señalado, directamente al acusado Leandro, pues si bien él no firmaba los cheques, y teóricamente no tenía poder de disposición ni administraba los fondos Junta, de hecho, nada se hacía sin él ordenarlo, su posición era insustituible, tal y como quedó acreditado, teniendo además directo interés en percibir los fondos de forma personal, hasta el punto de hacerlo en un solo cheque, no apareciendo su nombre vinculado a la sociedad que adquirió del Comité Liquidador de la Cía Santaella, sin duda alguna por no ser su conducta todo lo recta que precisaba, habida cuenta que asesoraba a todas las partes en cuestión y él no debía de enriquecerse a costa de tal asesoramiento enfrentado. Pero ello - el cobro de múltiples cheques- no lo podía hacer sin contar con actuación consciente y voluntaria del Contador (con extensas funciones según consta en los estatutos art. 55 e),) y del Presidente, que firmaba en todo caso. Efectivamente Nemesio era Contador, siendo Tesorero el Sr. Leonardo hasta que murió, más las funciones del Contador son amplias y específicas en el art. 55 e) y firmaría cobros y pagos junto con el Presidente, llevando la contabilidad y desde el fallecimiento de aquél haciendo las funciones de Tesorero, y debiendo intervenir en todas las operaciones contables de la Junta como Contador. No cabría que pasaran desapercibidos, ni para él ni para el Presidente, los cheques entregados a Leandro por tan importantes cantidades. Son sin duda alguna las mayores de las por ellos pagadas. Pero como decimos, finalmente el Ministerio Fiscal, en su tercera y quinta conclusión, no pide pena respecto de tal actuación, a pesar de describirla en su relato fáctico, lo cual no impide que sobre la coautoría de éstos se extienda la participación primordial e insustituible de Leandro .
Es cierto, y así consta en los distintos acuerdos de la Junta, que si bien inicialmente se aprobó pagar a ambos acusados una gratificación, y así se recogía en los distintos porcentajes que manejó la Junta de Delegados bajo esta denominación, asignándoles el 1%, con otros porcentajes relativos por ejemplo al fondo de maniobra, porcentaje a repartir como beneficios etc que fueron modificándose conforme se alteraban ingresos y gastos, pues la redistribución porcentual de ingresos y gastos hacían alterar tales porcentajes, como se infiere de las actas de la Junta de Delegados, así acta de 14/12/1993, que se aclara el porcentaje previsto para atender gastos de administración, en concepto de dietas y gratificaciones, página 24 del Libro de actas, como DOC. 1010, finalmente se acuerda de forma expresa, clara y precisa, por acuerdo de Junta de Delegados adoptado en la reunión de fecha 07/09/1998 en su punto cuarto "... el pago de una gratificación especial a D. Romualdo y a D. Nemesio, como premio por su dedicación durante muchos años a la Junta de compensación de un modo totalmente gratuito y se autoriza a la Junta de Delegados a hacer el pago a cada uno por importe de QUINCE MILLONES de pesetas, por una sola vez. Este acuerdo se adopta por la totalidad de los comparecientes, salvo la de los interesados que abandonan la sesión en este momento", ( página 47 del citado Libro de Actas de la junta de Delegados). Posteriormente y en asamblea celebrada un año después, el día 14/09/1999, en el punto tercero se acuerda lo siguiente: "se autoriza el pago por una sola vez a Don Romualdo y a Don Nemesio, como prima o premio por Ia actividad desarrollada, haciendo constar que sus cargos eran gratuitos; igualmente se autoriza al pago de sus honorarios a/ Sr. Leandro ".
Por lo tanto, la gratificación finalmente aprobada por la Junta era de 15 millones de pesetas para cada uno y en una sola vez, disponiendo cada uno de una cantidad mayor, hasta agotar, sin justificación y sin autorización alguna, lo presupuestado del 1% (que vuelve a tomarse en perjuicio de la Junta de Compensación del valor bruto de venta, y no del neto), y entendemos que este exceso de siete millones quinientas mil pesetas cobrado por cada uno, configuraría en su caso un delito de apropiación indebida continuado, puesto que desvían y expropian fondos de la Junta y lo hacen aprovechando idéntica ocasión en distintas fechas alejadas en el tiempo, el 20 de julio de 2000 y 27 de julio de 2001, por sendas cuantías de 1.500.000 ptas y 6.000.000.-ptas.
Por lo tanto, centrándonos en las gratificaciones, reconocidas por los acusados y documentadas extensamente, tanto los acuerdos, como la materialización de los mismos a través de los cheques a ellos expedidos, nominal y al portador, y su cobro, en principio ( hasta los quince millones de pesetas) entendemos que es un tema privado, y queda dentro del ámbito de la libre voluntad de los particulares concederles o no gratificaciones si los miembros de la Junta de Delegados así lo estimaron oportuno, por lo que la declaración de gratuidad contenida en el art. 50 de los estatutos para los miembros de la Junta de Delegados (órgano normal de gobierno y gestión de Junta de compensación, integrado entre 9 a 21 miembros), aparece a renglón seguido excepcionada, "para comisiones de servicio o funciones especiales, determinadas por la propia Junta de Delegados".
No ha de perderse de vista que la gratuidad de las funciones está en relación con la totalidad de los miembros de la Junta de Delegados, por ser su incorporación obligatoria, pero en la Junta de Delegados se integran no sólo los propietarios (de ahí su gratuidad), sino también pueden hacerlo personas ajenas, no propietarios de parcelas, en los cargos de Secretario y Contador. Y ello es lógico, pues se les impone una actividad mayor que al resto, que requiere, en el caso del Contador, tener conocimientos contables (preparar y presentar presupuestos, informes de situación económica, supervisar contabilidad, dar cuenta, mensualmente, a la Junta de delegados de la situación de Tesorería), como igualmente al Secretario, si bien en este caso, a Víctor, se le pagaba como empleado o auxiliar de la propia Junta, pero al que igualmente se le otorgaron facultades para firmar cheques o firma...
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