SAP Santa Cruz de Tenerife 183/2016, 9 de Mayo de 2016
| Ponente | FRANCISCO JAVIER MULERO FLORES |
| ECLI | ES:APTF:2016:1681 |
| Número de Recurso | 70/2016 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 183/2016 |
| Fecha de Resolución | 9 de Mayo de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Santa Cruz de Tenerife, Sección 5ª |
encomendada, ha venido utilizándose como fundamento en los distintos procedimientos tramitados en este Tribunal, con independencia que se sustanciaran por los trámites del sumario o del procedimiento abreviado, habida cuenta el carácter unitario del ordenamiento jurídico. Siendo así que, para que se lleve a cabo tal separación en piezas, no es preciso una desconexión de los hechos, y en tal sentido el TS señaló en su S. 28 de septiembre de 2011, que "La división del procedimiento en Piezas Separadas .al amparo de lo previsto en el artículo 762.6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, parte precisamente de la presencia de delitos conexos, que es el presupuesto de citada la norma procesal".
La reforma operada recientemente en sede competencial abona este mecanismo, e incluso, cuando la conexión es meramente subjetiva, aparece como la regla general, al señalar en su art. 17 (redactado por el art. Único de Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales («B.O.E.» 6 octubre).Vigencia: 6 diciembre):
1. Cada delito dará lugar a la formación de una única causa.
No obstante, los delitos conexos serán investigados y enjuiciados en la misma causa cuando la investigación y la prueba en conjunto de los hechos resulten convenientes para su esclarecimiento y para la determinación de las responsabilidades procedentes salvo que suponga excesiva complejidad o dilación para el proceso.
3. Los delitos que no sean conexos pero hayan sido cometidos por la misma persona y tengan analogía o relación entre sí, cuando sean de la competencia del mismo órgano judicial, podrán ser enjuiciados en la misma causa, a instancia del Ministerio Fiscal, si la investigación y la prueba en conjunto de los hechos resultan convenientes para su esclarecimiento y para la determinación de las responsabilidades procedentes, salvo que suponga excesiva complejidad o dilación para el proceso".
En el presente caso, a la vista del propio texto de la calificación, donde se distinguen nítidamente varios pasajes delictivos diferenciados, sin conexión entre los acusados, se acordó oír a las partes sobre tal posibilidad apuntada por el Ministerio Fiscal por resolución de 28 de febrero, y dada la aquiescencia expresa, por dos procesados, y tácita, por el resto, a la propuesta efectuada por el Tribunal, en atención a la excesiva complejidad que supone el enjuiciamiento en su conjunto, así se procedió.
Por lo demás, entendemos que tal medida es acorde con la Jurisprudencia, y simplemente cabe recordar lo que el TS en STS 9/12/2014, (en su FJ 2º), afirmó: "La comunidad científica discurre por la construcción de un sistema jurídico que evite los macroprocesos, y que no haga depender la validez del proceso de la celebración conjunta a una multitud de acusados, evitándose así las correspondientes dilaciones indebidas. Finalmente, hemos dicho recientemente que «el enjuiciamiento penal es una actividad esencialmente individualizada, no seriada, y por tanto la distinta respuesta penal está justificada a la vista del distinto resultado que ofrece el inventario probatorio de cargo» ( STS 746/2014, de 13 de noviembre )."
Por último, se ha de insistir, en que la mera alegación de tal vulneración del derecho fundamental carece de trascendencia práctica, sí como en el presente caso no se justifica indefensión alguna. La parte bien puede solicitar, reiterar o manifestar su protesta de haberse denegado alguna prueba personal, pues ni señaló qué personas y por qué quiere interrogarlas con relación a qué hechos objeto de imputación en el momento de proponerlas, limitándose por vía de informe a manifestar que "le hubiera gustado preguntarle al resto de los diecinueve procesados sí conocían a sus dos defendidos", cuando ello es totalmente innecesario e intrascendente al objeto de enjuiciamiento, pues en ningún momento se le imputa concierto con alguno de ellos (simple lectura de la calificación).
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- Legalidad constitucional de las intervenciones.- Si bien las partes en este trámite previo no han efectuado alegación impugnativa alguna respecto de la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones proclamado en el art. 18 C.E ., dado que el grueso de la prueba de cargo se sustenta sobre la información que las múltiples intervenciones telefónicas han arrojado en la causa, y la defensa conjunta de Juan Ignacio y Sabina solicita, al proponer la prueba documental en ambos escritos de defensa, la "nulidad del primer auto que autoriza la intervención de las conversaciones por no tener los procesados relación con los hechos", - es decir, por negar la participación que la Acusación les imputa- es preciso señalar que la inicial intervención de las comunicaciones tuvo su origen en las actuaciones practicadas por la citada Unidad Operativa (ECO), Equipo de lucha contra el Crimen Organizado de la Guardia Civil de modo lícito y respetuoso con el citado derecho fundamental, y así fue judicialmente autorizada, cumpliéndose pues con los principios rectores: "de especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad de la medida", que la Jurisprudencia venía exigiendo (y se recogen en el actual art. 508 bis a de la LECRIM, introducido en la reforma operada por LO 13/2015, de 5 de octubre, en vigor a partir del 6 de diciembre). Y es que como desarrolla la STS 168/2016, de 2 de marzo y las que allí se citan, el secreto de las comunicaciones telefónicas es un derecho fundamental que la Constitución garantiza en el artículo 18.3 pero el mismo no tiene carácter absoluto, pues puede estar sujeto a limitaciones y restricciones, que deben estar previstas por la ley en función de intereses que puedan ser considerados prevalentes según los criterios propios de un Estado democrático de derecho.
En lo que atañe a la resolución de esta cuestión, la norma procesal que habilita la injerencia en este derecho fundamental es el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el texto introducido por la Ley Orgánica 4/1988, ha sido acordada por un Juez competente, en una resolución motivada, con relación a personas sobre las que existían indicios de criminalidad y que indiciariamente se estaban sirviendo de estas comunicaciones telefónicas para la realización de sus fines delictivos. En efecto, estos requisitos deben ser valorados desde el respeto a los Derechos Fundamentales concernidos, tanto en lo que afecta al secreto de las comunicaciones como en relación a las exigencias derivadas de la tutela judicial efectiva, en cuanto a las exigencias y fundamentos de la decisión judicial habilitante. La doctrina constitucional y jurisprudencial en esta materia es tan reiterada y conocida que únicamente haremos una referencia a puntuales precedentes del Tribunal Supremo, relativos a los requisitos exigibles, desde la legalidad constitucional, para considerar válidamente autorizada la restricción de este derecho a la libertad e intimidad en las comunicaciones telefónicas ( SSTS 556/25 de junio 2013, 506/22 de mayo 2013 y 431/15 de mayo de 2013 ). Centrando ya el tema, son conocidos los precedentes del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, con relación a la insuficiencia de las meras sospechas (con un fundamento subjetivo) o en informaciones reservadas o anónimas, cuando no vienen contrastadas con otras actuaciones. Normalmente, la autorización de la injerencia en base a meras sospechas convierte la actuación en prospectiva, comprometiendo su cualidad de actuación lícita. Sin embargo, al evaluar la naturaleza de los indicios que permiten autorizar judicialmente la restricción del secreto de las comunicaciones, acudiendo a la terminología del TEDH, debe recordarse que en función de los delitos que se investigan por este procedimiento y de las limitadas fuentes de investigación de determinadas actividades delictivas de cierta gravedad, bastará con que los investigadores faciliten "buenas razones" o "fuertes presunciones", sin alcanzar el grado propio de los indicios racionales de criminalidad (determinantes de un nivel alto de probabilidad delictiva), ni mucho menos en verdaderas pruebas de cargo suficientes para enervar el derecho a la presunción de inocencia.
En concreto, llevadas estas consideraciones al auto impugnado, observamos que la resolución judicial que habilita inicialmente la intervención telefónica, además de una motivación genérica relativa a su fundamento jurídica, contiene una referencia expresa a otros datos, al tiempo que se asume el contenido del oficio policial precedente que se inicia con la mención de una información policial previa objetiva y de fácil contraste, como fue la intervención de dos correos con una gran cantidad de heroína, que por las circunstancias narradas -como veremos- evidenciaban un común organizador y destinatario, cuya identidad, dada la gravedad de los hechos, no podía ser descubierto sino mediante la intervención solicitada. Efectivamente, tal y como obra en el inicial oficio policial, y que vino a ser explicado en la vista por los instructores (el Teniente del ECO NUM023 y el Sargento NUM024 ), como consecuencia de que dos personas son interceptadas en sendos aeropuertos de Madrid y Tenerife Sur, portando gran cantidad de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, en concreto heroína, ante las similares características de los correos y su común origen (Portugal) y destino, así como similar método operativo con los grupos criminales que han venido operando en otras investigaciones en la isla, habiendo aludido uno de ellos a la existencia de otro correo que así sería interceptado en el aeropuerto de Reina Sofía (TF Sur), se solicitó autorización judicial para el examen de los teléfonos que portaba el detenido en el aeropuerto Sur de Tenerife,...
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SAP Pontevedra 38/2017, 22 de Febrero de 2017
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