SAP Asturias 18/2017, 19 de Enero de 2017
| Ponente | PABLO MARTINEZ-HOMBRE GUILLEN |
| ECLI | ES:APO:2017:117 |
| Número de Recurso | 725/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 18/2017 |
| Fecha de Resolución | 19 de Enero de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 7ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00018/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN 7ª
GIJÓN
N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
-Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
CLL
N.I.G. 33024 42 1 2016 0002827
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000725 /2016
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de GIJON
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000258 /2016
Recurrente: Ángel, Silvia
Procurador: POLIANA MARTINEZ FUERTES, POLIANA MARTINEZ FUERTES
Abogado: ISAAC GARCÍA PALACIOS, ISAAC GARCÍA PALACIOS
Recurrido: CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.
Procurador: MATEO MOLINER GONZALEZ
Abogado: MARTA JUNQUERA SANCHEZ-MOLINA
SENTENCIA Núm. 18/2017.
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE: DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
MAGISTRADOS: DON JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
DON PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN.
En GIJÓN, a diecinueve de Enero de dos mil diecisiete.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con sede en GIJÓN, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 258/2016, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 10 de GIJÓN, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 725/2016, en los que aparece como parte apelante, DON Ángel y DOÑA Silvia, representados por la Procuradora de los tribunales, Sra. POLIANA MARTÍNEZ FUERTES, asistida por el Abogado D. ISAAC GARCÍA PALACIOS, y como parte apelada, BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. MATEO MOLINER GONZÁLEZ, asistido por la Abogada DOÑA MARTA JUNQUERA SÁNCHEZ-MOLINA.
El Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 22 de Septiembre de 2016, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.- Estimo parcialmente la demanda deducida a instancias de don Ángel y doña Silvia contra BANCO CAJA DE ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A., frente a LIBERTBANK S.A., y, en consecuencia:
-
- Declaro la nulidad por abusiva de la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés contenida en la escritura de préstamo hipotecario suscrita por las partes el día 23 de enero de 2004, manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de aquella, y, por tanto, con sujeción al tipo de interés variable determinado en esta escritura. Y,
-
- Condeno a la demandada a restituir las cantidades percibidas en exceso por la aplicación de esa cláusula a partir del día 9 de mayo de 2013, con el aumento del interés legal devengado desde el pago de cada cuota del préstamo, lo que se hará efectivo en ejecución de esta resolución mediante el recálculo de las cuotas correctas que deberían haberse cobrado con sujeción a aquel interés variable.
Con desestimación en lo demás de la misma demanda, en cuyos particulares absuelvo a la expresada demandada.
Cada cual soportará las costas causadas a su instancia".
Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DON Ángel y DOÑA Silvia, se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 18 de Enero de 2017.
En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.
Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN.
La sentencia objeto de apelación estimó parcialmente la demanda interpuesta por la representación de don Ángel y doña Silvia contra Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, SA, y declaró la nulidad de la cláusula por la que se estipulaba un límite a la variación del tipo de interés aplicable al préstamo hipotecario concertado entre las partes, condenó a la demandada a la restitución de las cantidades que indebidamente hubiese cobrado en aplicación de dicha cláusula a partir del día 9 de mayo de 2013, todo ello sin hacer expresa imposición de costas, siendo esta última decisión la que es objeto de recurso de apelación interpuesto por dichos demandantes, sin que la parte apelada hubiese efectuado alegación alguna.
Al respecto, conviene advertir que en la demanda se pretendía dicha declaración de nulidad y la condena de la demandada a la restitución de las cantidades indebidamente cobradas por aplicación del límite declarado nulo desde que el mismo comenzó a operar, y de modo subsidiario a partir del día 9 de mayo de 2013.
En la sentencia se razona que existiría una estimación parcial de la demanda, pese a acogerse la pretensión de carácter subsidiario porque no se trataría verdaderamente de una pretensión subsidiaria, supuesto que únicamente se concibe como tal la que es incompatible con la petición principal ( arts. 71.4 º y 399.5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), no siéndolo en el caso de autos pues la petición se articula con el propósito de obtener una cantidad inferior caso de no alcanzarse la superior.
En el recurso se razona la procedencia de la imposición de costas a la demandada, de un lado debido a la mala fe en la que habría incurrido la demandada, quien desatendió los requerimientos extrajudiciales al efecto, para luego allanarse parcialmente a la pretensión que fue definitivamente estimada, y de otro lado, por cuanto estima que estaríamos ante un supuesto de vencimiento total puesto que se formularon dos pretensiones una de ellas, la estimada, de modo subsidiario.
Comenzando por la segunda de las cuestiones planteadas, como la Sala ha señalado ya en su sentencia de 13 de septiembre de 2013, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha seguido un criterio bastante consolidado por el cual considera como principio general que la estimación de una petición alternativa o subsidiaria supone estimación total de la demanda a los efectos de la imposición de las costas, excepto en los casos en que la petición alternativa o subsidiaria sea formulada genéricamente y con total falta de concreción pretendiendo convertirse en un subterfugio para eludir la...
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