SAP Málaga 580/2015, 12 de Noviembre de 2015
| Ponente | MANUEL CABALLERO-BONALD CAMPUZANO |
| ECLI | ES:APMA:2015:3673 |
| Número de Recurso | 35/2015 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 580/2015 |
| Fecha de Resolución | 12 de Noviembre de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 8ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
SECCIÓN OCTAVA
ROLLO PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 35/15.
Juzgado de Instrucción nº 2 de Fuengirola.
Procedimiento de origen:Procedimiento Abreviado nº 33/14(Antes Diligencias Previas nº 1858/13)
Ilustrísimos Sres.
PRESIDENTE
D. Fernando González Zubieta.
MAGISTRADOS
D. Manuel Caballero Bonald Campuzano.
D. Ernesto Carlos Manzano Moreno.
SENTENCIA Nº 580 / 2015
En la ciudad de Málaga, a 12 de Noviembre de 2.015.
Vista en juicio oral y público por la Sección Octava de esta Audiencia, la causa seguida por el Juzgado de Instrucción de anterior referencia, por un presunto delito de estafa o apropiación indebida contra Genaro, con documento nacional de identidad Nº NUM000, nacido el día NUM001 de 1955, natural de Málaga, hijo de Ismael y Clara, sin antecedentes penales computables, de ignorada solvencia y en libertad provisional por esta causa; defendido por el letrado D. Miguel Ángel García Jiménez.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que la Ley le confiere,encontrándose igualmente personado, como acusación particular, el Procurador D. Alejandro Jacobo Rodríguez De Leiva,en nombre del
D. Nicolas .
Es ponente el Iltmo. Sr. D. Manuel Caballero Bonald Campuzano, que expresa el parecer de los Ilmos. Sres. Magistrados que integran este Tribunal.
El Juzgado de Instrucción ya reseñado incoó Diligencias Previas, en las que aparecía como imputado Genaro por posible delito de estafa o apropiación indebida, diligencias en las que se acordó incoar Procedimiento Abreviado, en el que conferido traslado a las partes, por el Ministerio Fiscal se formuló escrito de acusación; una vez cumplimentado dicho trámite se decretó la apertura del juicio oral y se dio traslado a la defensa del imputado para que presentara escrito de conformidad o disconformidad, con el resultado que consta en las actuaciones, verificado lo cual el Juzgado instructor acordó la remisión de la causa a esta Audiencia Provincial por estimar que era de su competencia el enjuiciamiento del asunto.
Recibidas las actuaciones por éste Tribunal, se resolvió respecto de las pruebas propuestas por las partes, y se señaló la correspondiente vista que se celebró con asistencia del Ministerio Fiscal, acusación particular y del acusado y su abogado defensor, el pasado día 3 de Noviembre de 2015.
El Ministerio Fiscal, en el acto del juicio y como conclusiones definitivas, calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de estafa o, alternativamente, apropiación indebida previsto y penado en el art. 252 y 250,1 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, reputando en concepto de autor al inculpado, solicitando se le condenase a la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de promotor y multa de ocho meses, a razón de una cuota diaria de 10 euros y costas. Debiendo indemnizar a Jose Carlos en la suma de 6.955,60 euros. La acusación particular elevó sus conclusiones a definitivas.
Por su parte, la defensa solicitó la libre absolución del acusado con todos los pronunciamientos favorables, quedando el Juicio visto para sentencia.
En la tramitación de la presente causa se han observado todas las formalidades legales.
HECHOS PROBADOS
En día 7 de Diciembre de 2011 D. Nicolas, con la intención de adquirir una vivienda en la que constituir su domicilio habitual, firmó con el acusado Genaro un contrato "de adhesión a la Comunidad de Construcción Castillo de Aljonoz-4" en el que se afirmaba que el acusado proyectaba la constitución de la comunidad de construcción del conjunto Castillo de Aljonoz, fase 4 en una parcela de terreno sobre la que Genaro tenía una opción de compra, todo ello con la intención por parte de Nicolas de adquirir una vivienda en dicho conjunto urbanístico. A tal fin este último hizo una entrega de 1.000 euros.
Previamente, en Noviembre de 2011, ya había hecho entrega de la cantidad de 3.000 euros, firmándole el acusado un recibí en el que se hacía constar que tal suma se recibía "en concepto de entrega a cuenta y señal de la vivienda Portal NUM002 Tipo DIRECCION000 Planta NUM003, precio
93.814 euros", añadiéndose que "el contrato definitivo se hará antes del día 10 de Diciembre de 2011".
Tras la firma del referido contrato y con causa en el mismo, el acusado, como ordenante, pasó al cobro a Nicolas una serie de recibos mensuales por importe, cada uno de ellos, de 328,40 euros, abonando Nicolas un total de 9 recibos que eran ingresados en una cuenta corriente sobre la que tenía la disponibilidad el acusado, dejando de abonar los siguientes recibos, al comprobar que ni las obras estaban iniciadas, ni el solar estaba a nombre del acusado ni existía garantía alguna sobre las cantidades entregadas a cuenta para la adquisición de la vivienda en cuestión. Sin que el acusado haya restituido suma alguna de las cantidades recibidas del Sr Nicolas .
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252 en relación con los artículos 248, 249 y 250.1ª del Código Penal, atribuible al acusado Genaro .
El relato del sustento factico de la condena, descrito en los hechos probados de esta resolución, ha quedado plenamente acreditado en el acto del juicio por la declaración del perjudicado Nicolas quién manifestó que el acusado se presentaba en todo momento como comprador y promotor de la vivienda que él pretendía comprar, inmueble que era su primera vivienda y pensaba destinarla a vivienda habitual. Para ello abonó al acusado 1.000 euros y después 3.000 euros en concepto de reserva, firmando el contrato acompañado con la denuncia, de fecha 7 Diciembre de 2011. Igualmente indica que se aplazó el pago del precio en recibos mensuales de 328, 4 euros y que tales recibos iban a nombre del acusado, abonando del mes de Enero al mes de Agosto de 2012. Que en marzo de 2011 debía empezar la construcción de la vivienda pero no se hizo ni ese mes ni ningún otro,pues nunca se iniciaron las obras. Que reclamó el dinero entregado al acusado y este le dijo que no podía devolvérselo y que se lo había gastado. Su abogada le mandó un burofax pero el acusado no contestó, sin que hasta la fecha el acusado le haya devuelto cantidad alguna de la entregada, que asciende a 6.995 euros. Por su parte el acusado Genaro, admite, en lo esencial, los referidos hechos. Y así declara que promocionaba la Urbanización en cuestión "conjunto Castillo de Aljonoz, fase 4". Que recibió la suma de 1.000 euros por parte del denunciante en concepto de señal, a título personal. Igualmente firmó con el perjudicado el contrato de adhesión que obra en las actuaciones y referido en los hechos probados de esta resolución, admitiendo que no se ejerció la opción de compra sobre el solar en el que se debía construir las viviendas. Que es cierto que en el contrato se afimaba que había una "opción de compra" sobre el solar pero no se ejerció y no aseguró dichas cantidades ni las avaló, sin que haya podido abonar en estos cuatro años, la suma entregada por el denunciante porque se quedó sin liquidez. Indicando, por último, que le consta que el perjudicado pretendía destinar el inmueble a vivienda habitual.
Igualmente tales hechos así como las manifestaciones de los implicados se encuentran confirmados y corroborados por la prueba documental obrante en la causa, muy especialmente, el recibí acompañado con la denuncia, el contrato de adhesión ya referido y los distintos recibos abonados por el perjudicado que, asimismo, se aportaban junto con la denuncia, documental cuya realidad no ha sido negada por el acusado.
Entre la calificación de los hechos como estafa y como apropiación indebida, introducida como alternativa por las acusaciones, la sala ha optado, como ya se ha anticipado, por la consideración de los hechos como delito de apropiación indebida.
En este sentido la STS de 29 de junio de 2012 señala que "desde la perspectiva del delito de estafa, no basta con constatar un incumplimiento de alguna de las prestaciones pactadas por las partes. No faltan precedentes en esta Sala en los que el engaño se define como " la espina dorsal " del delito de estafa (cfr. por todas, SSTS 1092/2011, 19 de octubre, 61/2004, 20 de enero y 300/1999, 1 de marzo ). Y es que el engaño ha de ser antecedente, no sobrevenido. Así lo viene declarando de forma reiterada la jurisprudencia de esta Sala. Ha de estar ligado causalmente con el perjuicio patrimonial, de manera que éste haya sido generado por aquél. Es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el desplazamiento patrimonial que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente al momento en que tal desplazamiento se origina. Por lo tanto, el engaño debe ser el origen del error, el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial ( SSTS 956/2003, 26 de junio y 270/2006, 10 de marzo ). El engaño ha de ser causa del perjuicio, con lo que el dolo tiene que ser antecedente o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no admitiéndose el dolo sobrevenido ( SSTS 1727/1999, 6 de marzo 2000 ; 1316/1997, 30 de octubre y 109/1999, 27 de enero ). Que el engaño sea causal supone la existencia de un nexo de causalidad entre éste y la disposición patrimonial, de forma que ésta sea generada por el engaño que actúa como antecedente necesario sin el cual no se hubiese producido el acto de disposición (cfr. por todas, STS 161/2002, 4 de febrero ). Como recuerdan las SSTS 21/2008, 23 de enero y 987/2011, 5...
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