SAP La Rioja 129/2016, 28 de Octubre de 2016
| Ponente | FERNANDO SOLSONA ABAD |
| ECLI | ES:APLO:2016:391 |
| Número de Recurso | 474/2016 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 129/2016 |
| Fecha de Resolución | 28 de Octubre de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - La Rioja, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00129/2016
VICTOR PRADERA 2
Teléfono: 941296484/486/487
213100
N.I.G.: 26089 43 2 2015 0046168
APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000474 /2016
Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS SIN GRAVE DAÑO A LA SALUD
Denunciante/querellante: Eulalio
Procurador/a: D/Dª VIRGINIA VELEZ DE MENDIZABAL SOLOZABAL
Abogado/a: D/Dª JESUS LUIS CRESPO MORENO
Contra: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº 129/2016
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ
Magistrados/as
Dª CARMEN ARAUJO GARCIA
D. FERNANDO SOLSONA ABAD
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En LOGROÑO, a veintiocho de Octubre de dos mil dieciséis.
VISTO, por esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. VIRGINIA VELEZ DE MENDIZABAL SOLOZABAL, en representación de D. Eulalio, contra la Sentencia dictada en el procedimiento P.A.: 15/2016 del JDO. DE LO PENAL nº 2 de Logroño; habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente, y como apelado el MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia, actuando como Ponente el/la Magistrado/a Ilmo/
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Sr./a. FERNANDO SOLSONA ABAD.
En la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 el día 15.6.16 se establecía en su fallo: " Que debo CONDENAR y CONDENO a D. Patricio, como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, cualificado por la notoria importancia de las sustancias incautadas de los artículos 368 y 369.1.5a del Código Penal, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE95.473'28 EUROS, CON 90 DÍAS DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD EN CASO DEIMPAGO, ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIODEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LACONDENADE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN EL ARTICULO 56 DEL CÓDIGOPENAL y COSTAS PROCESALES.
Que debo CONDENAR y CONDENO a D. Eulalio, como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código penal, con la circunstancia atenuante de colaboración activa con los agentes de la autoridad, a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN, MULTA DE 5.000 EUROS, CON 30 DÍAS DEPRIVACIÓN DE LIBERTAD EN CASO DE IMPAGO, ACCESORIA DEINHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DESUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA DECONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN EL ARTICULO 56 DEL CÓDIGOPENALy COSTAS PROCESALES.
En virtud de lo dispuesto en el artículo 89.4 del Código Penal y a la vista de las circunstancias personales del condenado D. Patricio procede el cumplimiento íntegro de la pena impuesta en el Centro Penitenciario Español.
Abónese, en su caso, el tiempo que los acusados han estado privados de libertad por esta causa.
Dése a las piezas de convicción y efectos intervenidos el destino previsto en las Leyes y Reglamentos.
Notifíquese la presente resolución a los perjudicados, tal y como dispone el artículo 789.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . "
Por la representación procesal del acusado Eulalio se interpuso recurso de apelación (folio 256 y ss) contra dicha sentencia alegando los fundamentos que estimaron convenientes, y admitido el recurso se dio al mismo el curso legal, siendo objeto de impugnación por el Ministerio Fiscal (folio 267) remitiéndose seguidamente lo actuado a esta Audiencia, dándose por recibidos y señalándose para examen y deliberación el día 27 de octubre 2016 quedando pendientes de resolución, siendo ponente el Magistrado de esta Audiencia Provincial Don FERNANDO SOLSONA ABAD.
HECHOS PROBADOS
UNICO .- Se aceptan los hechos probados de al sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.
La Titular del Juzgado de lo Penal número 2 de Logroño dictó sentencia en el presente procedimiento, en la que por lo que aquí interesa, amén de condenar al asimismo acusado Patricio como autor de un delito de tráfico de drogas en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud en notoria importancia, condenó también al hoy recurrente Eulalio como autor de un delito de tráfico de drogas en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal, con la atenuante de colaboración activa con los agentes de la autoridad, a las penas de 9 meses de prisión y 5000 euros de multa.
Pese a la desordenada y confusa redacción de los hechos probados, se aprecia que la sentencia consideró probados, en resumen, los siguientes hechos: que el 10 de julio de 2015 Eulalio entregó a Patricio cinco mil euros a cambio de dos kilos de hachís, que Patricio no le suministró. Que en la creciente sospecha de haber sido engañado por Patricio, Eulalio contactó con él en varias ocasiones, negándose siempre Patricio a devolver el dinero. Finalmente concertaron en fecha 13 de julio de 2015 una cita en el vehículo de Eulalio, momento en que fueron interceptados por la Policía, a la cual había alertado el propio Patricio, encontrando la policía en poder de Eulalio una nuestra de hachís con peso bruto de 2,51 gramos y neto de 2,25 gramos. En ese momento, sintiéndose engañado por Patricio (a quien creía responsable de la aparición de la policía para abortar de esa forma la devolución del dinero) manifestó espontáneamente a la Policía que había acordado con Patricio la compra de dos kilos de hachís por los que ya le había entregado cinco mil euros, y que la droga que se le había intervenido a él no era sino una muestra del alijo prometido por Patricio
. En tal tesitura, Eulalio acudió al día siguiente a la Comisaría y denunció a Patricio como implicado en el tráfico de drogas a gran escala,. A raíz d esta denuncia, la Policía inició una investigación que culminó con el hallazgo en dependencias de Patricio, una cantidad de sustancias estupefacientes (hachís) valorada en
95.473,28 euros.
Eulalio recurrió la sentencia en lo que a él afectaba, alegando en síntesis lo siguiente:
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Vulneración del principio de presunción de inocencia pues no estaría probada la autoría del delito por parte de Eulalio, pues la autoinculpación del acusado no fue corroborada por otras pruebas. Patricio nunca suministró los dos kilos de hachís a Eulalio, pues en realidad Eulalio fue engañado por Eulalio para proporcionarse liquidez y Patricio se negó a devolver el dinero que le entregó el recurrente.
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Se infringe el artículo 368 del Código Penal porque Eulalio no habría realizado ningún acto tipificado en dicho precepto como delito de de tráfico de drogas, pues nunca tuvo acceso a los dos kilos de hachís y no puede imputársele la autoría en grado de tentativa porque no cabe tal grado. Considera "INACEPTABLE" dicha condena conforme al artículo 368 del Código Penal .
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Que lo único que se le intervino al acusado fueron 2,25 gramos netos de hachís en pureza que no consta, por lo que solo podría constituir infracción administrativa, por la que además ya fue sancionado, imponiéndosele una multa de 300.15 euros que ya pagó. Invoca a este respecto vulneración del principio " non bis in idem".
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Subsidiariamente alega la concurrencia de estado de necesidad ( artículo 20.5 Código Penal ) porque la propia sentencia establece que lo que llevó al acusado a intentar comprar la droga fue su penuria crematística. Tampoco aprecia la escasa entidad del art. 368.3 (sic) Código Penal pese a que el Ministerio Fiscal calificó los hechos conforme a este tipo atenuado.
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Considera subsidiariamente que no procede imponer la pena de cinco mil euros de multa porque no consta en los hechos probados la pureza y valoración de droga intervenida a Eulalio y la sanción de multa solo puede cuantificarse sobre la valoración realizada a la sustancia incautada, no por razón del precio confeso de su adquisición. Solo admite el recurrente su condena al pago de 24,88 euros de multa (duplo de su valoración).
El Ministerio Fiscal se ha opuesto al recurso ( folios 267 y 268).
En este y en el siguiente fundamento de derecho resolveremos conjuntamente los dos primeros motivos de recurso que arguye parte apelante, por su íntima conexión entre las tres alegaciones.
Comenzaremos a tal fin diciendo que no se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia. Debe partirse de que en el acto del juicio llevado a cabo en el presente procedimiento se llevó a cabo aquella prueba que fue propuesta por las partes) y sobre la base de tal prueba se llegó al convencimiento reflejado en la sentencia recurrida.
Por lo tanto y tal como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 27-10-2009 (Rec 152/2009 ) que "... no cabe confundir la presunción de inocencia con la disconformidad del recurrente con la valoración de la prueba efectuada por la Sala. Como recordó la STS. 36/83 : "cuando en la instancia judicial se produce una actividad probatoria y el resultado de tal actividad es apreciado por el órgano judicial en uso de su libertad de apreciación, como expresivo de la culpabilidad del antes presuntamente inocente, no puede entenderse vulnerado tal derecho, pues la presunción que solo lo es con el carácter de iuris tantum, queda destruida por la prueba apreciada libremente por el juzgador. ...".
Descartada la existencia de la vulneración de tal principio debe también tenerse presente que no existe tampoco una indebida valoración de la prueba. En cuanto a la valoración de la prueba, tal como ya hemos expuesto en el fundamento de derecho anterior, que como indica la Sentencia de la Audiencia Provincial de Logroño de fecha 30-10-2009...
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SAP La Rioja 71/2018, 12 de Abril de 2018
...droga procede la no imposición de la pena de multa. En este sentido debemos reproducir lo que ya dijo la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 28 de octubre de 2016 . "Sin embargo, en este caso, como tal, no consta a ciencia cierta el valor de esa droga que jamás se le entre......