SAP A Coruña 441/2016, 26 de Diciembre de 2016
| Ponente | RAFAEL JESUS FERNANDEZ-PORTO GARCIA |
| ECLI | ES:APC:2016:3202 |
| Número de Recurso | 361/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 441/2016 |
| Fecha de Resolución | 26 de Diciembre de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - A Coruña, Sección 3ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00441/2016
S E N T E N C I A
Número 00441/2016
Ilmos. Sres. Magistrados:
Doña María Josefa Ruiz Tovar, presidenta
Doña María José Pérez Pena
Don Rafael Jesús Fernández Porto García
En A Coruña, a 26 de diciembre de 2016.
Visto por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 361-2016, interpuesto contra la sentencia dictada el 4 de marzo de 2016 por la Ilma. Sra. MagistradaJuez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de DIRECCION000, en los autos de procedimiento de modificación de medidas paterno filiales que se tramitaron ante dicho Juzgado bajo el número 639-2014, siendo parte:
Como apelante, el demandante DON Jose María, mayor de edad, vecino de DIRECCION001 (A Coruña), con domicilio en la CALLE000, NUM000 - NUM001, provisto del documento nacional de identidad número NUM002, representado por la procuradora doña María-Amparo Acebedo Conde, y dirigido por el abogado don Rafael Díaz Fernández.
Como apelada impugnante, la demandada DOÑA Amalia, mayor de edad, cuya vecindad y domicilio actual no consta, provista del documento nacional de identidad número NUM003, representada por la procuradora doña María del Carmen Vidal Castiñeira, bajo la dirección de la abogada doña María dels Angels Ragolta Palet.
Con la preceptiva intervención del MINISTERIO FISCAL .
Versa la apelación sobre modificación de la guarda y custodia.
Sentencia de primera instancia .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 4 de marzo de 2016, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de DIRECCION000, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas presentada por D. Jose María representado por la procuradora Sra. Acebedo Conde contra DÑA. Amalia representada por la procuradora Sra. Vidal Castiñeira en el sentido de establecer un régimen de guarda y custodia compartida de ambos menores que se desarrollara en la vivienda sita en CALLE000, n° NUM000, NUM001, de DIRECCION001 y en la que residirán los progenitores en semanas alternas, asumiendo D. Jose María todos los gastos de mantenimiento y suministro de la misma. El sustento de los menores correrá a cargo del progenitor que los tenga en su compañía la semana que les corresponda y los gastos extraordinarios serán por mitad. Si fuere interés de un hijo o de ambos, podrán permanecer un día desde la salida del colegio -a su elección entre lunes y jueves- hasta las 20:30 horas del siguiente con el progenitor en cuya compañía no se encuentren esa concreta semana.
Notifíquese a las partes con advertencia de que no es firme y de que contra la misma cabe recurso.
Así lo acuerdo, mando y firmo».
Recurso de apelación .- Se presentó escrito interponiendo recurso de apelación por don Jose María, dictándose resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se formuló por el Ministerio Fiscal escrito apoyando el recurso y solicitando su estimación. Por la representación de doña Amalia se presentó escrito de oposición al recurso e impugnación de la sentencia. Se dio traslado de la impugnación al apelante.
Se constituyó por la parte apelante un depósito de 50 euros conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.
Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 14 de junio de 2016, previo emplazamiento de las partes.
Admisión del recurso .- Se recibieron en esta Audiencia Provincial las actuaciones remitidas por el Juzgado el 6 de julio de 2016, siendo turnadas a esta Sección Tercera el mismo día, registrándose con el número 361-2016. Por el letrado de la Administración de Justicia se dictó el 29 de julio de 2016 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, indicando los componentes del tribunal y designando ponente.
Personamientos .- Se personó ante esta Audiencia Provincial la procuradora doña María-Amparo Acebedo Conde en nombre y representación de don Jose María, en calidad de apelante, para sostener el recurso; así como la procuradora doña María del Carmen Vidal Castiñeira, en nombre y representación de doña Amalia, en calidad de apelada impugnante. Se dictó providencia mandando quedar el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese.
Señalamiento .- Por providencia de 18 de octubre de 2016 se señaló para votación y fallo el pasado día 19 de diciembre de 2016, en que tuvo lugar.
Ponencia .- Es ponente el Ilmo. magistrado Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sección.
Fundamentación de la sentencia apelada .- No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.
Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:
-
- Durante más de 15 años don Jose María y doña Amalia mantuvieron una convivencia more uxorio . Tienen dos hijos: Marcial, nacido en NUM004 de 2000, y Olegario, nacido en NUM005 de 2004.
Por lo que se da a entender, al inicio de su relación fijaron su domicilio en DIRECCION002 (Girona) -donde reside la familia de doña Amalia -, y allí nació el hijo mayor. Posteriormente se trasladaron a la zona de DIRECCION000 (A Coruña) -donde se halla la familia de don Jose María -, donde alumbraron el hijo menor.
En 22 de diciembre de 2004 ambos adquirieron en proindivisión y por iguales partes una vivienda en la población de DIRECCION001 (A Coruña), donde fijaron su domicilio familiar. Está gravada con hipoteca en garantía de un préstamo para su construcción, en el que se subrogaron los adquirentes, abonando una cuota mensual de unos 370 euros.
Don Jose María trabaja para la Administración, con jornada a turnos, percibiendo un sueldo neto de 1638 euros mensuales en el ejercicio fiscal 2014, una vez prorrateadas las pagas extraordinarias.
-
- Producida la ruptura de la pareja, el 21 de enero de 2013 se dictó sentencia en el procedimiento de medidas paterno filiales tramitado de común acuerdo ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de DIRECCION000, aprobándose el convenio regulador presentado. En éste, en lo que aquí resulta relevante, se acordaba:
(a) Atribuir el uso y disfrute de la vivienda familiar a doña Amalia .
(b) Los hijos quedarían bajo la guarda y custodia de la madre.
(c) Un régimen de visitas para el supuesto de que madre e hijos siguiesen residiendo en Galicia, y otro si se desplazaban definitivamente a otra Comunidad Autónoma.
(d) Fijar los alimentos en 500 euros mensuales que abonaría don Jose María, y gastos extraordinarios por mitad.
(e) Y determinados acuerdos sobre la liquidación de los bienes adquiridos en común.
-
- En julio de 2013 doña Amalia, como no tenía familia alguna en la zona de DIRECCION000, decide marcharse a DIRECCION002 (Girona) -de donde era originaria- junto con sus dos hijos. Alojándose en casa de sus padres, donde también vivía un hermano suyo. Don Jose María se muda a la casa de DIRECCION001 .
-
- Los menores no se adaptaban bien al nuevo entorno, especialmente el mayor. Cuando vuelven a DIRECCION001 para pasar con su padre las Navidades de 2013, le plantean que quieren quedarse con él.
En julio de 2014, al venir Marcial y Olegario a pasar las vacaciones de verano a DIRECCION001 con su padre, los progenitores acordaron que el mayor se quedaría aquí, aceptando doña Amalia autorizar el cambio de padrón municipal y facilitando la documentación para el traslado del expediente académico. Olegario retornaría a DIRECCION002 con su madre (Esta es la versión que facilita don Jose María en su demanda, coincidente con lo afirmado por doña Amalia . Demanda que se justifica porque el padre quiere tener «también» la custodia de Olegario, pues ya tenía de facto la de Marcial . Sin embargo, en el acto del juicio don Jose María declaró que los dos menores se quedaron con él, y ya no volvieron a DIRECCION002
. La declaración en el juicio de doña Amalia es contradictoria, pues primero afirma que «es cierto, que los niños ya no volvieron» -en plural-, pero después se refiere exclusivamente a Marcial . En la impugnación de la sentencia que formula doña Amalia, vendría a reconocer que los hijos estuvieron con el padre durante cinco meses, desde septiembre de 2014 a febrero de 2015, tal y como él declaró en el juicio, contradiciendo su demanda).
-
- El 31 de julio de 2014 don Jose María formuló demanda solicitando la modificación de las medidas reguladoras de las relaciones paterno filiales, acordadas en el convenio suscrito en el año 2012, exponiendo su versión de lo acaecido, que Marcial estaba residiendo con él, y manifestando el deseo de que el hijo Olegario también se quedase bajo su guarda y custodia (Pretensión que -como se dijo- contradice lo afirmado en el acto del juicio por el demandante, en el sentido que ambos estaban con él desde julio de 2014, y ambos matriculados en un colegio público de DIRECCION000 desde septiembre de 2014). Terminaba solicitando se le atribuyese la guarda y custodia de los dos menores, así como el uso del domicilio familiar, con régimen de visitas para la madre y la obligación de ésta de abonar alimentos.
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