STSJ Asturias 67/2017, 24 de Enero de 2017
| Ponente | JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ |
| ECLI | ES:TSJAS:2017:98 |
| Número de Recurso | 2369/2016 |
| Procedimiento | RECURSO SUPLICACION |
| Número de Resolución | 67/2017 |
| Fecha de Resolución | 24 de Enero de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00067/2017
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33024 44 4 2015 0001237
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002369 /2016
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000317 /2015
Sobre: JUBILACION
RECURRENTE/S D/ña María Inés
ABOGADO/A: CELESTINO-ADOLFO VENTA MARTINEZ
RECURRIDO/S D/ña: I.N.S.S.
ABOGADO/A: SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL
Sentencia nº 67/17
En OVIEDO, a veinticuatro de enero de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J. ASTURIAS, formados por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ, D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVIN y D. JOSE FELIX LAJO GONZÁLEZ Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 2369/2016, formalizado por el Letrado D. CELESTINO ADOLFO VENTA MARTINEZ, en nombre y representación de María Inés, contra la sentencia número 238/2016 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de GIJON en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 317/2015, seguidos a instancia de María Inés frente al I.N.S.S., siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Dª María Inés presentó demanda contra el I.N.S.S., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 238/2016, de fecha veintitrés de junio de dos mil dieciséis .
En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
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- La actora nacida el NUM000 de 1944, solicitó pensión de jubilación el 5 de noviembre de 2014 indicando que su ultimo día de trabajó seria el 31 de diciembre de 2014.
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- Se le reconocen las siguientes cotizaciones en el régimen general del 8 -5-1961 al 26 -12- 1977 por un total de 5513 días; días asimilados por hijos 254; régimen de autónomos entre el 1 de octubre de 1999 y el 31 de diciembre de 2014 en cuantía de 5571 días, acreditando pues un total de 11338días cotizados,
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- Para el cálculo de la pensión se tomaron como base las bases de cotización del periodo comprendido entre el 1 de noviembre de 1997 y 31 de octubre de 2014, reconociéndole una cuantía integra de 785,38 años, resultando de aplicar a una base reguladora de 758,89 euros en porcentaje del 89,74 % al acreditar 31 años cotizados y 70 años de edad mas el porcentaje de demora del 13,75 % al haber seguido como cotizante una vez cumplida la edad ordinaria de jubilación y la carencia genérica de 15 años cotizados, resultando un porcentaje del 103,89%.
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- Presentó reclamación previa, expresamente desestimada.
En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Desestimo la demanda presentada por Dña. María Inés frente al INSS absolviéndole de toadas las pretensiones efectuadas en su contra en su contra.
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por María Inés formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 29 de setiembre de 2016.
Admitido a trámite el recurso se señaló el día 24 de noviembre de 2016 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
La demandante cuestiona la base reguladora aplicada por el INSS para calcular la cuantía de su pensión de jubilación. Los hechos relevantes no originan controversia. Nació el NUM000 de 1944, solicitó la pensión de jubilación el 5 de noviembre de 2014 y cesó en el trabajo el 31 de diciembre de 2014. Durante su vida laboral acredita 5513 días de cotización en el Régimen General durante el periodo de 8 de mayo de 1961 al 26 de diciembre de 1977, más 254 días asimilados por hijos; y en el RETA acredita 5571 días del 1 de octubre de 1999 al 31 de diciembre de 2014.
El INSS le reconoció una pensión, en el RETA, con efectos de 1 de enero de 2015, en cuantía integra mensual de 785,38 € que es el 103,89% de la base reguladora de 758,89 €. Dicho porcentaje es la suma de 89,74%, al contar con 31 años cotizados y 70 años de edad, con 13,75%, porcentaje originado por haber seguido trabajando y cotizando más allá de la edad ordinaria de jubilación.
La controversia surge por la cuantía de la base reguladora, más en concreto, por el periodo de bases de cotización tenido en cuenta para su cálculo. Dicho periodo comprende las bases del 1 de noviembre de 1997 al 31 de octubre de 2014 e incluye 23 mensualidades en las que la trabajadora no tiene cotizaciones y por tanto su base es 0, al corresponder al periodo anterior a su alta en el RETA.
Para determinar ese periodo total de bases de cotización, el INSS se limitó a aplicar las normas transitorias sobre base reguladora de la pensión de jubilación establecidas en la Disposición transitoria quinta de la Ley General de la Seguridad Social, Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio. Concretamente, la que regula las jubilaciones causadas en el año 2014: "A partir de 1 de enero de 2014, la base reguladora de la pensión de jubilación será el resultado de dividir por 238 las bases de cotización durante los 204 meses inmediatamente anteriores al mes previo al del hecho causante". Forma parte de las reglas establecidas para la aplicación gradual del cambio introducido por la Ley 27/2011, en el art. 162.1 de la Ley General de la Seguridad Social que eleva de 15 a 25 años el periodo de cotización a tener en cuenta para calcular la base reguladora de la pensión de jubilación.
Esa aplicación gradual perjudica a la demandante. Antes de la reforma legal, la base reguladora de su pensión de cotización se calculaba con las bases de cotización de los 180 meses inmediatamente anteriores al mes previo al del hecho causante. En todo este periodo la trabajadora acredita cotizaciones, que suman para hallar la base reguladora. Por el contrario, la ampliación gradual del periodo computable, establecida en la Disposición transitoria quinta de la Ley General de la Seguridad Social, al incluir 23 meses sin cotización, de base 0, produce el efecto de disminuir la cuantía de la base reguladora y no puede evitar este perjuicio ya que, por efecto de ese régimen transitorio cada año futuro hasta el 2022 se incrementa el periodo computable para hallar la base reguladora.
Sobre esta base, en el único motivo de recurso, bajo la cobertura formal del art. 193 c) LJS, denuncia la infracción del art. 14 CE . La Disposición transitoria quinta de la LGSS, según alega, "crea una clara discriminación entre quienes tienen colmadas todas las bases de cotización a computar para el cálculo de la pensión y quienes no las tienen completas pues la entrada en vigor de forma gradual que establece no permite asimilar éstos con aquellos". La norma en cuestión vulnera el principio de igualdad ante la ley previsto en 14 de la Constitución, entendido como una igualdad relativa o de oportunidades, al no dar "la oportunidad de poder colmar con cotizaciones efectivas todas las mensualidades que integran la base de cotización para el cálculo de la pensión de jubilación". La consecuencia ante esta falta de oportunidades debe ser, a tenor de la súplica del recurso "que en la pensión de jubilación reconocida a la recurrente no se le compute ninguna mensualidad con base "cero" para su cálculo".
La respuesta al recurso pasa por indicar primero que se plantea frente a una resolución no recurrible en suplicación.
La cuantía del proceso es inferior a 3001 €, límite económico mínimo para que la...
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