STS 45/2017, 18 de Enero de 2017

Con fecha 20 de diciembre de 2013, la Procuradora Doña María Luisa Noya Otero, en nombre y representación de la entidad mercantil Construcciones y Montajes Pérez del Río S.L., presentó ante esta Sala del Tribunal Supremo escrito de interposición de recurso contencioso-administrativo frente al acuerdo del Consejo de Ministros, de fecha 11 de octubre de 2013, por el que se desestima la solicitud de declaración de nulidad de la Orden Ministerial de 15 de octubre de 2008, por la que se declaró la caducidad de la concesión otorgada a "Vapores de Pasaje y Turismo S.A." para construir un embarcadero en la Playa de Rodeira, en el término municipal de Cangas de Morrazo (Pontevedra), al que adjuntó copia del referido acuerdo de Consejo de Ministros y copia de la Orden Ministerial de 15 de octubre de 2008, en la que se declara la caducidad de la concesión, manifestando, en un primer otrosí, que la cuantía del recurso contencioso-administrativo es indeterminada.

Mediante diligencia de ordenación, de fecha 17 de enero de 2014, se admite a trámite el referido recurso contencioso-administrativo y se ordena requerir a la Administración demandada para que, en el plazo de veinte días, remita el expediente administrativo y para que practique los emplazamientos procedentes, al mismo tiempo que se manda que de oficio se anuncie la interposición del presente recurso en el Boletín Oficial de Estado, lo que se llevó a cabo en el del día 28 de enero de 2014, remisión del expediente administrativo que se lleva a cabo el 13 de marzo de 2014, mientras que, con fecha 7 de mayo de 2014, la Procuradora comparecida como recurrente en la indicada representación aporta ante esta Sala apoderamiento "apud acta" conferido a su favor por el representante legal de la entidad mercantil recurrente realizado ante el Juzgado nº 1 de lo Contencioso-Administrativo de Vigo el 24 de febrero de 2014, lo que se tiene por acreditado en diligencia de ordenación de fecha 13 de mayo de 2014, en la que se manda reiterar que se efectúen los emplazamientos, y, una vez justificada la práctica de éstos, mediante diligencia de ordenación, de fecha 11 de septiembre de 2014, se manda entregar el expediente administrativo a la Procuradora comparecida para que, en representación de la entidad mercantil recurrente, formalice la demanda en el plazo de veinte días.

Con fecha 13 de octubre de 2014, la Procuradora Doña María Luisa Noya Otero, en nombre y representación de la entidad mercantil Construcciones y Montajes Pérez del Río S.L., presenta ante esta Sala escrito de demanda, en la que relata que la concesión otorgada por la Administración a Vapores de Pasaje y Turismo S.A. fue subastada para cubrir deudas de esta entidad mercantil con la Administración Tributaria, resultando adjudicataria la entidad mercantil demandante, a cuyo efecto se elevó a escritura pública otorgada ante Notario, a lo que prestó su conformidad la Hacienda Pública, y, una vez llevada a cabo dicha adquisición, la mercantil demandante comunicó al Ayuntamiento de Cangas de Morrazo su intención de reanudar, tan pronto como fuese posible, el servicio de pasaje, refuerzo de muelle y mejora de las condiciones de utilización, comunicando igualmente al Servicio Provincial de Costas, con fecha 5 de octubre de 2004 que le indique las cantidades económicas adeudadas en concepto de canon, si bien, el día 15 de octubre de 2004, el Servicio Provincial de Costas de Pontevedra comunica a la entidad mercantil demandante que, dado que la concesión se encuentra sin actividad desde hace muchos años y en situación de abandono, la Administración de Costas podría incoar, conforme al artículo 79.b) de la vigente Ley 22/1988, de Costas , expediente de caducidad de la misma, aunque, el 9 de febrero de 2005, el Concejo de Cangas solicita el rescate de la referida concesión por razones de interés público, y el 15 de marzo de 2005 el Servicio Provincial de Costas de Pontevedra pide autorización a la Dirección General de Costas para iniciar el expediente de caducidad de la concesión porque el embarcadero no está en uso y lleva desde hace años abandonado y en mal estado, y la Dirección General de Costas autoriza, el 5 de septiembre de 2006, la incoación de un expediente de caducidad de la concesión, y por Orden Ministerial de 15 de octubre de 2008 se declara la caducidad de la concesión al haberse incumplido lo dispuesto en la condición 2ª del título y ello conforme al artículo 79.1.b) de la Ley de Costas , por lo que el 31 de julio de 2012, la entidad mercantil demandante dirigió a la Administración escrito en el que solicita la declaración de nulidad de esa Orden Ministerial declarando la caducidad de la concesión de fecha 15 de octubre de 2008 en aplicación de lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley 30/1992 , de Régimen Jurídico de las Administraciones y del Procedimiento Administrativo Común, solicitud que es desestimada por el Consejo de Ministros en su acuerdo de fecha 11 de octubre de 2013, que constituye el acto impugnado.

En el referido escrito de demanda, la representación procesal de la entidad mercantil demandante alega que en el citado acuerdo impugnado del Consejo de Ministros se vulneran los artículos 9.3 de la Constitución porque se declaró la caducidad como consecuencia de una actividad que la Administración consintió durante años, el artículo 79 de la Ley de Costas 22/1988 , en relación con el artículo 103 de la Constitución , por haberse declarado la caducidad de la concesión por incumplimientos que no son atribuibles a la ahora demandante, el artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992 porque se acordó la caducidad de la concesión cuando el procedimiento ya estaba caducado por haberse superado el plazo establecido en los artículos 42.4 de la misma Ley y 78.3 de la Ley de Cotas , y el artículo 24 de la Constitución porque en el expediente de caducidad de la concesión no se practicó la prueba interesada por la mercantil ahora demandante, y porque, habiendo adquirido la demandante la titularidad de la concesión en un procedimiento de ejecución administrativa llevado a cabo por la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, el procedimiento que debería haber seguido la Administración de Costas es el del rescate y no el de declaración de la caducidad de la concesión, y así, después de invocar los artículos 12 , 19 , 21 y 139 de la Ley de esta Jurisdicción , finalizó con la súplica de que se dicte sentencia y se revoque el acuerdo del Consejo de Ministros de 11 de octubre de 2013 y se declare la nulidad de la Orden Ministerial de 15 de octubre de 2008, que acordó la caducidad de la concesión con condena en costas a la Administración demandada; escrito de demanda al que se adjuntaron copias del acuerdo del Consejo de Ministros impugnado y de la Orden Ministerial que declaró la caducidad de la concesión, así como del Boletín Oficial de la Provincial de A Coruña y de Pontevedra anunciando la subasta de la concesión del embarcadero, interesándose el recibimiento a prueba con proposición de aquéllas que se consideró oportunas.

Mediante diligencia de ordenación de fecha 15 de octubre de 2014 se tuvo por formalizada la demanda y se mandó dar traslado de la misma con entrega del expediente administrativo al Abogado del Estado para que la contestase en el plazo de veinte días, lo que llevó a cabo con fecha 13 de noviembre de 2014.

El Abogado del Estado, en la representación que le es propia, alega en la contestación a la demanda que el recurso es inadmisible al amparo del artículo 69.b) de la Ley de esta Jurisdicción porque la demandante no ha acreditado que el recurso se haya interpuesto por persona debidamente legitimada y representada conforme a lo establecido en el artículo 45.2.d) de la propia Ley Jurisdiccional , y seguidamente invoca el carácter restrictivo de la revisión de oficio de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 106 de la Ley 30/1992 , y, en el caso enjuiciado, la entidad mercantil demandante, a pesar de habersele notificado el acuerdo de declaración de caducidad de la concesión, no impugnó la Orden Ministerial que así lo dispuso, sin que la inactividad de la Administración de Costas le impida a ésta ejercitar su potestad para declarar la caducidad en cualquier momento, dado que el dominio público es imprescriptible, y, en cuanto a los incumplimientos del anterior titular de la concesión, el adquiriente se subrrogó en la posición de aquél, aparte de la inactividad imputable a la propia demandante, mientras que el incumplimiento del plazo máximo legal previsto para resolver en el artículo 78.3 de la Ley de Costas no constituye una causa de nulidad de pleno derecho sino una irregularidad determinante, en su caso, de la anulación conforme al artículo 63.3 de la Ley 30/1992 , pero nunca de nulidad radical, que requiere la falta absoluta y total del procedimiento legalmente establecido, que no es el caso, causa de anulación que debió hacer valer la demandante mediante un recurso frente a la declaración de caducidad de la concesión, y sin que la adquisición de la titularidad de la concesión afecte a la revisión interesada por la demandante, quien conocía la situación de inactividad al haber satisfecho solamente la suma de 606 euros, como no cabe apreciar indefensión material por no haberse practicado la prueba interesada por la adquiriente de la concesión en el procedimiento administrativo para declarar la caducidad de la concesión, sin que la demandante cite precepto alguno que establezca el deber de acudir al rescate de la concesión y no a la declaración de caducidad de la misma, terminando con la súplica de que se declare inadmisible el recurso interpuesto o, en su defecto, se desestime con los demás pronunciamientos legales, oponiéndose al recibimiento a prueba.

Por diligencia de ordenación de 17 de noviembre de 2014 se mandó unir a las actuaciones la contestación a la demanda del Abogado del Estado, al mismo tiempo que se concedió a la representación procesal de la entidad mercantil demandante el plazo de diez días para que aportase certificación del acuerdo corporativo para recurrir, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 45.2.d) de la Ley de esta Jurisdicción , lo que la representación procesal de la demandante llevó a cabo con fecha 5 de diciembre de 2014 mediante la presentación de certificación del acuerdo corporativo para recurrir, de la escritura de constitución de la sociedad y de la escritura de adaptación de estatutos y otra ulterior de subsanación, documentos todos que obran en los folios 81 a 105 de las actuaciones.

Por auto de fecha 18 de diciembre de 2014 se recibió a prueba el proceso y se admitieron las pruebas propuestas para practicarse en el plazo de treinta días, por lo que se mandó librar oficio para recabar de la Agencia Tributaria y del Servicio Provincial de Costas interesado por la representación procesal de la demandante, quedando los documentos presentados unidos a las actuaciones.

Mediante diligencia de ordenación de 15 de julio de 2015, una vez cumplimentados los oficios remitidos a la Administración, se unieron a las actuaciones, y se declaró terminado y concluso el periodo de proposición y práctica de prueba, concediendo a la representación procesal de la entidad demandante el plazo de diez días a fin de que presentase escrito de conclusiones sucintas, frente a cuya decisión dedujo recurso de reposición, al que se opuso el Abogado del Estado, y, antes de resolver dicho recurso de reposición, se acordó requerir a la Procuradora de la demandante para que concretase los extremos que faltasen del expediente remitido, al tiempo que se dio traslado a las partes de los documentos enviados por el Servicio Provincial de Costas de Pontevedra, lo que dicha Procuradora concretó en escrito presentado con fecha 1 de octubre de 2015, por lo que, mediante providencia de 13 de octubre de 2015, se ordenó requerir a la Administración Tributaria para que remitiese los particulares del expediente que no habían sido remitidos en su momento, por lo que ésta remitió expediente administrativo en formato CD, del que se dio traslado por copia a la representación procesal de la demandante y al Abogado del Estado por cinco días para que manifestasen si estaban conformes, mostrando el Abogado del Estado su conformidad, mientras que la Procuradora de la demandante pidió que esta Sala requiriese de nuevo a la Agencia Tributaria para que remitiese el expediente debidamente numerado y cotejado, a lo que se accedió mediante providencia de 7 de enero de 2016, y, recibida la nueva documentación remitida por la indicada Administración Tributaria, se dio traslado a la Procuradora de la demandante para que, en el plazo de cinco días, manifestase si mostraba su conformidad, insistiendo en que el expediente no estaba completo, por lo que, mediante providencia de 4 de marzo de 2016, se requirió a la Administración para que remitiese los folios del expediente enumerados por la representación procesal de la demandante, remitiéndose comunicación a esta Sala en la que señalaba el folio en el que se encuentra la solicitud y, en cuanto al resto, manifestó que no obran en sus dependencias documentos distintos a los remitidos, de lo que se dio traslado a la representación procesal de la demandante por plazo de cinco días, para que manifestase su conformidad, presentando escrito con fecha 14 de julio de 2016, en el que expresaba su desacuerdo con lo manifestado por la Administración Tributaria.

Esta Sala, mediante auto de fecha 21 de julio de 2016 , a la vista de todo lo actuado, acordó declarar que el recurso de reposición deducido en su día había perdido su objeto y, en consecuencia, declaró también terminado y concluso el periodo de proposición y práctica de prueba, por lo que, al no considerarse necesaria la vista pública, se concedió a la representación procesal de la entidad mercantil demandante el plazo de diez días a fin de que presentase escrito de conclusiones sucintas, lo que efectuó con fecha 13 de septiembre de 2016.

En sus conclusiones, la representación procesal de la entidad mercantil demandante realiza un resumen de los hechos que adujo en su demanda y que considera suficientemente acreditados con la prueba practicada e insiste en las infracciones que en aquélla denunció, por lo que suplicó, después de transcribir la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 27 de octubre de 2009 (recurso de casación 1726/2007 ), que se dicte sentencia de conformidad con lo solicitado en la súplica del escrito de demanda.

Del escrito de conclusiones presentado por la representación procesal de la demandante se dio traslado por copia al Abogado del Estado, al que se emplazó por diez días para que presentase las suyas, lo que efectuó con fecha 3 de octubre de 2016, en las que se limita a expresar que la demandante ha reproducido lo que alegó en la demanda, de modo que la cuestión permanece en los mismos términos, razón por la que se remite a lo que ya alegó en el escrito de contestación a esa demanda.

Mediante diligencia de ordenación de 4 de octubre de 2016 se tuvo por evacuado el trámite de conclusiones por el Abogado del Estado, de las que se dio traslado a la demandante, declarándose conclusas las actuaciones y pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó el día 11 de enero de 2017, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

La causa de inadmisibilidad alegada por el Abogado del Estado, al no haber acreditado la demandante el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas, debe ser rechazada porque, una vez requerida al efecto la representación procesal de aquélla, se ha justificado en plazo tanto el acuerdo societario para ejercitar la acción en este pleito conforme a los estatutos de la sociedad mercantil demandante como la representación para sostenerla válidamente, conforme a lo dispuesto concordadamente en los artículos 45.2.d ) y 3 , 69.b ) y 138.2 y 3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa .

De los motivos de nulidad invocados por la representación procesal de la entidad mercantil demandante frente al acuerdo del Consejo de Ministros recurrido, por el que se deniega la revisión de la Orden Ministerial que declaró la caducidad de la concesión por abandono o falta de utilización, examinaremos el que denuncia que dicho acuerdo infringe lo dispuesto concordadamente en los artículos 78.3 de la Ley 22/1988, de Costas , 42.4 y 62.1.e) de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , dado que la Orden Ministerial, que declaró caducada la concesión del embarcadero, se dictó cuando el procedimiento administrativo sustanciado al efecto había caducado y, por consiguiente, dicha Orden Ministerial está incursa en nulidad de pleno derecho por haberse dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, ya que, como se ha indicado, tal Orden se dicta sin haber seguido procedimiento alguno, dado que el sustanciado había caducado anteriormente.

Para un correcto enjuiciamiento de este motivo de nulidad debemos dejar constancia de que en la propia Orden de la Ministra de Medio Ambiente, declarando la caducidad de la concesión otorgada por Orden Ministerial de 14 de abril de 1945, se admite que con fecha 5 de septiembre de 2006 la Dirección General de Costas autoriza la incoación de ese expediente de caducidad de la concesión, y el día 15 de febrero de 2007 el Servicio Provincial de Costas en Pontevedra remite a la Dirección General de Costas el expediente de referencia, en el que consta que se ha dado audiencia al representante legal de la entidad mercantil ahora demandante, sin que la decisión del expediente en cuestión se adopte hasta el día 15 de octubre de 2008, es decir que ésta se dicta cuando ha transcurrido con exceso el plazo fijado por el artículo 78.3 de la Ley 22/1988, de Costas , según la cual el plazo para notificar la resolución del procedimiento por el que se declara la extinción del derecho a la ocupación del dominio público marítimo-terrestre será de doce meses.

Al resolver el Consejo de Ministros, en el acuerdo ahora impugnado, la solicitud de revisión que, al amparo de lo establecido en el artículo 102 de la citada Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , se formuló, manifiesta, siguiendo el dictamen del Consejo de Estado, que la decisión declarando caducada la concesión del embarcadero cuando había transcurrido el plazo de caducidad del procedimiento, establecido en el artículo 78.3 de la Ley de Costas 22/1988 , constituye una simple irregularidad, que no está contemplada en el artículo 62.1 de dicha Ley 30/1992 , y, por consiguiente, la Orden Ministerial declarando la caducidad de la concesión no es nula de pleno derecho sino, a lo sumo, anulable conforme a lo establecido en el artículo 63.3 de esta misma Ley 30/1992 .

No comparte esta Sala del Tribunal Supremo la indicada tesis sostenida en el acuerdo impugnado del Consejo de Ministros.

Si un procedimiento ha caducado por el transcurso del tiempo fijado por la Ley, como en este caso sucedió, la resolución que, posteriormente, dicte la Administración adolece de falta total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, ya que, al haber caducado éste, carece de validez para justificar la decisión, con independencia de que sea posible incoar un nuevo procedimiento de subsistir razones determinantes para ello, pero lo que no cabe sostener es que el incumplimiento de los plazos para resolver, como ha acaecido en el caso enjuiciado, constituye una mera irregularidad no invalidante, en contra de lo declarado por esta Sala del Tribunal Supremo al definir el alcance y significado de la caducidad del procedimiento administrativo, entre otras en Sentencia de fecha 24 de septiembre de 2008 (recurso de casación 4455/2004).

Cuando la Administración ( artículo 44 de la Ley 30/1992 , redactado por Ley 4/1999) ejercita potestades de intervención susceptibles de producir efectos desfavorables, como en el presente caso, y no resuelve el procedimiento en el plazo expresamente establecido por la Ley, la caducidad del procedimiento se produce "ex lege", de modo que dicha Administración, una vez transcurrido el plazo fijado por la Ley para dictar resolución expresa, como acaeció en este supuesto, debe declarar su caducidad y archivar las actuaciones, sin perjuicio de que fuese posible, como hemos indicado, la incoación de un nuevo procedimiento de concurrir las causas para declarar la caducidad de la concesión del embarcadero .

Es cierto que la entidad mercantil recurrente no impugnó en tiempo la Orden Ministerial que declaró la caducidad de la concesión y que le fue oportunamente notificada, sino que, transcurridos los plazos para deducir los recursos administrativos o jurisdiccionales procedentes, hizo uso de la facultad que a los interesados confiere el artículo 102.1 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , facultad establecida en dicho precepto en relación con los actos administrativos que hubiesen puesto fin a la vía administrativa o que no hubiesen sido recurridos en plazo, supuesto este último en que nos encontramos, ya que, como acabamos de expresar en el precedente fundamento jurídico, la Orden Ministerial que declaró la caducidad de la concesión es nula de pleno derecho por haberse dictado cuando el procedimiento hacía tiempo que había caducado, sin que se esté ante uno de los supuestos contemplados en el artículo 106 de la Ley 30/1992 respecto de los límites de la revisión por más que en el acuerdo del Consejo de Ministros impugnado se apele a dicho precepto desde el respeto al principio de seguridad jurídica por no haberse recurrido en plazo la Orden Ministerial y porque subsisten las causas de la caducidad de la concesión.

En cuanto a esa primera razón aducida en el acuerdo impugnado, el propio artículo 102.1 contempla la revisión para los supuestos de no haberse recurrido en plazo el acto nulo de pleno derecho, y, por lo que respecta a la pervivencia de las causas de caducidad de la concesión, éstas podrán, en su caso, hacerse valer en un nuevo procedimiento que pudiese incoarse al efecto de ser procedente, pero, en ningún caso, el ejercicio de la facultad de interesar la revisión, de que ha hecho uso la entidad mercantil recurrente, es contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a la ley, sino que, como acabamos de señalar, la falta de declaración de la caducidad con el archivo del expediente es lo que resulta contrario a la ley, de modo que las causas aducidas por la Administración como límites de la revisión pedida no son tales.

Por las razones expresadas el recurso contencioso-administrativo interpuesto debe ser estimado, al ser contrario a derecho el acuerdo del Consejo de Ministros, de fecha 11 de octubre de 2003, por el que se desestimó la solicitud formulada por el representante de la entidad mercantil demandante de declaración de nulidad de la Orden Ministerial, de 15 de octubre de 2008, en la que se declaró la caducidad de la concesión otorgada a la entidad Vapores de Pasaje y Turismo S.A. para construir un embarcadero en la playa de Rodeira, en el término municipal de Cangas de Morrazo (Pontevedra), según lo dispuesto concordadamente en los artículos 68.1.b ), 70.2 y 71.1.a ) y b) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , y, en consecuencia, debemos anular el referido acuerdo del Consejo de Ministros y también declarar nula de pleno derecho la Orden Ministerial, de fecha 15 de octubre de 2008, por la que se declaró la caducidad de la indicada concesión, al haberse dictado una vez que el procedimiento al efecto sustanciado había caducado.

La estimación de este del motivo de nulidad, esgrimido por la representación procesal de la entidad mercantil demandante, hace innecesario examinar el resto de los invocados, dado que tal estimación comporta también la de la pretensión formulada en la demanda acerca de la nulidad de la Orden Ministerial de 15 de octubre de 2008 por la razón antes apuntada.

La estimación íntegra del recurso contencioso-administrativo implica que, conforme a lo establecido en los artículos 68.2 y 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , debamos condenar al pago de las costas causadas a la Administración General del Estado demandada, si bien, como permite el apartado tercero de este último precepto, procede limitar su cuantía, por los conceptos de representación y defensa de la entidad mercantil demandante, a la cifra de dos mil quinientos euros más el IVA correspondiente, dada la actividad desplegada por aquéllas para sostener la acción ejercitada.