STSJ País Vasco 322/2020, 14 de Octubre de 2020
| Ponente | JOSE ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA |
| ECLI | ES:TSJPV:2020:1355 |
| Número de Recurso | 605/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 322/2020 |
| Fecha de Resolución | 14 de Octubre de 2020 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN N.º 605/2019
SENTENCIA NÚMERO 322/2020
ILMOS./AS SRES./AS
PRESIDENTE:
DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
MAGISTRADOS/AS:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
En la Villa de Bilbao, a catorce de octubre de dos mil veinte.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia número 95/2019, de 9 de abril de 2019, dictada por el Juzgado de lo contencioso administrativo número 2 de Bilbao, desestimatoria del recurso contencioso administrativo número 155/2017 interpuesto contra el decreto de alcaldía del Ayuntamiento de Abanto y Zierbena número 274, de 31 de marzo de 2017 por el que se inadmite a trámite el recurso interpuesto contra el decreto de alcaldía número 778, de 13 de octubre de 2016 y contra la desestimación por silencio de la solicitud de 21 de junio de 2011 de revisión de oficio del decreto de alcaldía número 40, de 27 de enero de 2017.
Son parte:
- APELANTE : Feliciano, representado por la Procuradora DOÑA BEGOÑA FERRERO PEREIRA y dirigido por el letrado DON YON ANDONI OGAZÓN GÓMEZ.
- APELADO : AYUNTAMIENTO DE ABANTO Y ZIERBENA, representado por la Procuradora DOÑA MARÍA BASTERRECHE ARCOCHA y dirigido por el letrado DON JON VELASCO ECHEVARRIA.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA.
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PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Feliciano recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia que anule la Sentencia apelada por ser disconforme a derecho y resuelva conforme a las alegaciones expresadas en el escrito de demanda, con expresa imposición de costas a la Administración demandada.
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SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.
Por la Procuradora Dña. María Basterreche Arcocha, en nombre y representación del apelado AYUNTAMIENTO DE ABANTO Y CIÉRVANA, se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, solicitando se dictase Sentencia que desestime íntegramente confirmándose la recurrida.
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TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 14/10/20, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.
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CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.
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PRIMERO: Planteamiento del recurso.
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Se interpone el presente recurso de apelación número 605/2019 contra la sentencia número 95/2019, de 9 de abril de 2019, dictada por el Juzgado de lo contencioso administrativo número 2 de Bilbao, desestimatoria del recurso contencioso administrativo número 155/2017 interpuesto contra el decreto de alcaldía del Ayuntamiento de Abanto y Zierbena número 274, de 31 de marzo de 2017 por el que se inadmite a trámite el recurso interpuesto contra el decreto de alcaldía número 778, de 13 de octubre de 2016 y contra la desestimación por silencio de la solicitud de 21 de junio de 2011 de revisión de oficio del decreto de alcaldía número 40, de 27 de enero de 2017.
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a) Antecedentes relevantes para la comprensión de las cuestiones planteadas por el apelante.
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1) Por decreto de alcaldía número 196, de 15 de marzo de 2010, notificado el 23 de marzo de 2010, el Ayuntamiento de Abanto y Zierbena incoó expediente de restauración de la legalidad urbanística en relación con las obras clandestinas realizadas en la parcela NUM000 del polígono NUM001, BARRIO000, en suelo no urbanizable de protección forestal propiedad municipal (folios 17 a 20 del expediente).
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2) Por decreto de alcaldía número 412, de 8 de junio de 2010 se desestimaron las alegaciones efectuadas por el apelante requiriéndole para su legalización (folios 64 a 70).
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3) Por decreto de alcaldía número 40, de 27 de enero de 2011, notificado el 28 de abril de 2011, se dispuso la demolición de las obras efectuadas con reposición del terreno a su estado original en el plazo de tres meses y con apercibimiento de la imposición de hasta 10 multas coercitivas (folios 94 a 98 y 128).
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4) Mediante escrito presentado el 21 de junio de 2011 el apelante solicitó la revisión de oficio del decreto de alcaldía número 196, de 15 de marzo de 2010 y de todos aquellos que traigan causa del mismo alegando su nulidad de pleno derecho de conformidad con lo previsto por el artículo 102.1.e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, alegando, en esencia, que la propia resolución municipal reconoce que en el año 2005 se habían producido alteraciones en la edificación, y sin embargo aplica la Ley vasca 2/2006, de 30 de junio, de suelo y urbanismo (LSU) infringiendo el principio de irretroactividad de las Leyes y prescindiendo total y absolutamente del procedimiento establecido (folios 129 a 138).
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5) Por decreto de alcaldía número 778, de 13 de octubre de 2016, notificado el 21 de diciembre de 2016, se insta al apelante al cumplimiento del decreto de alcaldía número 40, de 27 de enero de 2011 en el plazo de tres meses, con apercibimiento de imposición de hasta 10 multas coercitivas (folios 141 a 146).
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6) Mediante escrito presentado el 20 de enero de 2017 el apelante presenta recurso contra el decreto de alcaldía número 778, de 13 de octubre de 2016 postulando la nulidad de los decretos de alcaldía números 196, 412, 40, y 778, así como la nulidad del acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 29 de noviembre de 2012 denegatorio de la concesión de arrendamiento, entre otras de la parcela NUM000. Entre otros aspectos, se alega por primera vez la caducidad del procedimiento de restauración de la legalidad entre su incoación por decreto de 15 de marzo de 2010 y la notificación el 30 de abril de 2011 del decreto de 27 de enero de 2011 que ordena la demolición (folios 154 a 163).
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7) Por decreto de alcaldía número 274, de 31 de marzo de 2017 se inadmitió a trámite dicho recurso razonando, en esencia, que los decretos números 196 y 412 son actos de mero trámite no susceptibles de impugnación, amén de interponerse el recurso fuera de plazo, que el decreto número 40 es firme siendo extemporáneo recurso interpuesto contra él, que el decreto 778 no es susceptible de recurso por ser mera reiteración del decreto número 40, y finalmente que la solicitud de revisión de oficio presentada el 21 de junio de 2011 no alega ninguna de las causas de nulidad de pleno derecho, no siéndolo tampoco la que postula la caducidad del expediente.
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b) Pronunciamientos de la sentencia apelada.
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Contra el decreto de alcaldía número 274, de 31 de marzo de 2017 interpuso el interesado, hoy apelante, recurso contencioso administrativo, que fue desestimado por la sentencia apelada razonando, en esencia, que el decreto de alcaldía número 778, de 13 de octubre de 2016 es un acto de ejecución del decreto núm. 40, de 27 de enero de 2011, de carácter firme, por lo que no es susceptible de impugnación. La sentencia, en relación con la solicitud de revisión de oficio efectuada el 21 de junio de 2011 fundada en la aplicación retroactiva de la LSU en cuanto posibilita la restauración de la legalidad urbanística de las obras realizadas en suelo no urbanizable con anterioridad superior a cuatro años, razona que dicha causa no tiene amparo en el artículo 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y con ella se trata de impugnar lo resuelto por el decreto de alcaldía número 40, de 27 de enero de 2011, que devino firme.
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c) Planteamiento impugnatorio del apelante.
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Contra dicha sentencia se interpone el presente recurso de apelación pretendiendo su revocación y el dictado de otra estimatoria del recurso interpuesto.
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Alega en primer lugar que la sentencia incurre en incongruencia omisiva al no dar respuesta a la alegación de caducidad del expediente de restauración de la legalidad urbanística iniciado el 15 de marzo de 2010 y finalizado con la notificación el 30 de abril de 2011 del decreto núm.40, de 27/01/2011, con más de un año de tramitación muy superior a los tres meses exigidos, lo que determina la caducidad del expediente, que constituye una causa de nulidad de pleno derecho de acuerdo con la doctrina jurisprudencial.
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Impugna en segundo lugar la sentencia alegando la indebida inadmisión de la prueba testifical de los agentes municipales, ya que son los únicos que pudieron apreciar las obras que se juzgan.
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En tercer lugar, impugna la sentencia por no haber entrado a resolver las cuestiones de fondo planteadas relativas a la indebida aplicación retroactiva de la LSU por la razón de que las obras fueron realizadas con anterioridad a su entrada en vigor y por tanto no pueden ser demolidas. Alega que la casa fue construida en los años 90 y dispone de agua y luz eléctrica desde el año 1997.
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Finalmente interesa de la Sala el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad en relación con el artículo 224.5.a) LSU que declara no aplicable el plazo de caducidad de cuatro años para la restauración de la legalidad urbanística en relación con obras clandestinas ejecutadas en suelo no urbanizable, por vulnerar el derecho a la propiedad y el derecho a la vivienda con infracción de los artículos 33 y 47 de la Constitución, del artículo 1 del...
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