STS 47/2017, 18 de Enero de 2017

Ante la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se interpuso el recurso contencioso- administrativo 1192/2012 contra la resolución de la Dirección Provincial de Madrid de la Tesorería General de la Seguridad Social (en adelante, TGSS) de 31 de julio de 2012, por la que se desestimó el recurso de alzada contra la resolución de la Administración número 28/29 de la citada Dirección Provincial, de fecha 14 de mayo del año 2012, por el que procedió a acordar el alta de oficio de don Nemesio en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (en adelante RETA) con fecha real de alta el 1 de abril del año 2011 y la misma fecha de efectos del alta, que es aquella en la que la Administración tiene conocimiento del hecho.

La citada Sección dictó Sentencia de 16 de enero de 2015 cuyo Fallo dice literalmente:

Que desestimamos el recurso contencioso-administrativo promovido por Don Nemesio contra la resolución de la Dirección Provincial de Madrid de la Tesorería General de la Seguridad Social de fecha 31 de julio del año 2012, reseñada en el Fundamento de Derecho Primero, imponiendo las costas a la parte recurrente con los límites del último Fundamento de Derecho.

Contra la referida Sentencia preparó recurso de casación la representación procesal de don Nemesio , que la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal de Superior de Justicia de Madrid tuvo por preparado mediante diligencia de ordenación de fecha 3 de marzo de 2015 en la que, al tiempo, ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes .

Emplazadas las partes y comparecidas en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, el recurrente presentó el escrito de interposición del recurso de casación basado, en síntesis y tras exponer los antecedentes que consideró de interés, en los siguientes motivos:

1. Al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante, LJCA) por infracción de los artículos 9.3 y 24 de la Constitución Española dado que se ha producido indefensión al recurrente en su derecho a la tutela judicial efectiva al dictarse una sentencia contraria a otra ya dictada sobre los mismo hechos y aportada al procedimiento sin explicar o justificar la contradicción.

2. Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA por infracción del artículo 1 de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajo Autónomo (en adelante, LETA) y de la jurisprudencia que interpreta el mismo, y que el recurrente cita, que considera que para que se considere obligatoria el alta en autónomos del administrador de una persona jurídica la misma ha de realizar la actividad de forma habitual, lo que no se demuestra de por sí el mero alta en el impuesto de actividades económicas sino que conlleva tener ingresos suficientes o una actividad cotidiana para acreditar dicha habitualidad.

Por diligencia de ordenación de 6 de julio de 2015 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida a fin de que, en el plazo de treinta días, formalizara su escrito de oposición, lo que realizó el letrado de la Administración de la Seguridad Social en la representación que le es propia, solicitando la inadmisión del recurso por las razones que constan en su escrito y en caso de ser admitido, su desestimación íntegra por ser la sentencia recurrida plenamente ajustada a Derecho.

Conclusas las actuaciones, por providencia de 13 de septiembre de 2016 se designó Magistrado Ponente y se señaló este recurso para votación y fallo el día 10 de enero de 2017, fecha en que tuvo lugar el acto.

En la instancia se impugnó el alta del recurrente en el régimen del RETA acordada de oficio por la TGSS. Así el acto originario impugnado en la instancia, de 14 de mayo de 2012, tuvo por probado que era socio de la cuarta parte del capital social de ANRA EXCAVACIONES S.L. y administrador único, tal conclusión a la que se llegó atendiendo a las escrituras sociales de 2 de diciembre de 1998 y en cuanto a fecha de inicio de actividad, el 1 de abril de 2011, según los datos deducibles de la declaración censal. Como consecuencia se acordó darle de alta en el régimen de RETA conforme a la disposición adicional vigésimo séptima del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto legislativo 1/1994, de 20 de junio (en adelante, TRLGSS).

Tal resolución se confirmó en alzada por resolución de 4 de julio de 2012. En ella la TGSS parte de que a instancia de la sociedad se reanudó el 28 de abril de 2011 el código de cuenta de cotización por reanudación de su actividad empresarial. Tras invocar los preceptos que la apoderan para ejercer la potestad de acordar de oficio el alta en el RETA y los periodos que comprende y la disposición adicional vigésimo séptima del TRLGSS, tuvo por probada la actividad de la sociedad, que el hijo del ahora recurrente estuvo de alta desde 1 de septiembre de 1999 y que ANRA EXCAVACIONES S.L. esté de alta en el Impuesto de actividades Económicas (en adelante, IAE).

Frente a tales actos, la sentencia de instancia resume en el Fundamento de Derecho Segundo los términos en que el entonces demandante y ahora recurrente se opuso a los actos impugnados, términos que no se han cuestionado:

1. El demandante sostuvo que no hay prueba de que la sociedad haya realizado actividad alguna; ciertamente fue administrador único hasta que la sociedad cesó en su actividad y en ese momento solicitó su pensión de jubilación.

2. La razón que dio del alta en el IAE e IVA es que poseía un camión, que ya no se utiliza, y que contaba con licencia de transporte que se perdía si no se renovaba. Por esta razón en abril de 2009 la renovó, siendo la siguiente para abril del 2011.

3. A estos efectos sostuvo que era requisito para tal renovación que estuviese de alta en el IAE y con código de cuenta de cotización de la Seguridad Social de la sociedad. La consecuencia es que el alta en el IAE implica hacer declaraciones trimestrales del IVA.

4. Expuso que tras tramitar la licencia de transporte intentó dar de baja a la sociedad en el IAE, pero la Administración tributaria le dijo que para no ser sancionado la sociedad debía permanecer de alta al estar presentando declaraciones de IVA, aunque fueran sin actividad. La alternativa para no ser sancionado era que presentase declaraciones de IVA de 2011 hasta presentar el resumen anual del 2011 y una vez presentadas, podía darse de baja en el IVA y así coincidirían censo e IVA.

5. Que no hubo ingreso en el periodo al que se refiere el pleito queda probado según el demandante por el resumen anual del IVA y la declaración del Impuesto de Sociedades del ejercicio 2011.

6. En cuanto a que su hijo estuviese dado de alta en el RETA en relación a la sociedad, el demandante sostuvo que era socio pero esto no supone que la sociedad tenga actividad pues se desvinculó de ella en 2008 y constituyó otra sociedad, ANRA EXCAVACIONES BOBADILLA S.L. de la que era administrador único. Así se limitó a cambiar la razón de cotización de una sociedad a otra y como la obligación de cotizar por autónomos es única, consideró que por cotizar aunque no fuera por la sociedad correcta, no habría problemas.

La Sala de instancia dictó una primera sentencia desestimatoria de 10 de octubre de 2014 que dejó sin efecto al estimar el incidente de nulidad de actuaciones promovido por el ahora recurrente. Declarada esa nulidad, dictó la ahora recurrida en cuyo Fundamento de Derecho Tercero se desestima la demanda con base en los siguientes razonamientos que se exponen en síntesis:

1. Cita el artículo 1.2.c) de la LETA , de forma que los requisitos del trabajador autónomo son exigibles tanto a los trabajadores autónomos en sentido estricto (artículo 1.1) como al administrador que ejerza funciones de dirección y gerencia.

2. En el caso enjuiciado es el propio recurrente, como administrador único, quien instó la reanudación del código de cuenta de cotización de la sociedad, quien promovió el alta en IAE y presentó declaraciones del IVA.

3. Tal actuación se efectuó para renovar licencia de transporte del camión, pero lo cierto es que la permanencia del camión en la sociedad, la renovación de la licencia de transporte para, en su caso, transmitirla y las consiguientes altas tanto en el código de cuenta de cotización como tributarias, son actividades que tienen repercusión económica y patrimonial en la sociedad.

4. Tales actuaciones las acordó el recurrente como administrador único de la sociedad, luego ejercía su control efectivo, por lo que concurren en el recurrente las notas propias del trabajador autónomo.

Antes de entrar en los motivos de casación se rechaza la inadmisión del presente recurso que plantea la letrada de la Seguridad Social en unos términos carentes de rigor, inadmisión que es lo único que hace valer para oponerse a la casación. Invoca así el artículo 93.2.e) de la LJCA y señala que si bien el pleito es de cuantía indeterminada (cf. artículo 42.2.2º de la LJCA ) no concurre interés casacional. Para sostener esa falta de interés casacional glosa el artículo 93.2.e) de la LJCA , reproduce parte de la sentencia de 10 de octubre de 2014 que la Sala de instancia anuló y reproduce el artículo 35 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero . Tras esas citas cierra comillas y se limita a decir sin más "Siendo ajustada a Derecho".

Entrando en los motivos de casación el Primero se plantea al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA y se basa, en definitiva, en que según el recurrente la sentencia ha ignorado que alegó y aportó una sentencia de 3 de septiembre de 2014 del Juzgado de lo Social nº 3 (procedimiento 820/2013) que habría declarado como hechos probados aquellos en los que basa su pretensión impugnatoria y que desmienten los declarados como probados por la sentencia recurrida. Al ignorar esa sentencia, la ahora impugnada infringe las reglas sobre la cosa juzgada, incurre en arbitrariedad e incongruencia omisiva y carece de la debida motivación.

Tal motivo de casación mezcla numerosas cuestiones a modo de submotivos, todos los cuales se rechazan por su manifiesta falta de fundamento y esto por las siguientes razones:

1. Ante todo porque el recurrente dice que en la instancia invocó y aportó esa sentencia de la jurisdicción social lo que es en parte imposible y en parte falso. Imposible porque esa sentencia de la jurisdicción social era de 3 de septiembre de 2014, pero la demanda se presentó el 16 de enero de 2013 y el escrito de conclusiones es de 27 de marzo de 2013. Y es falso porque por providencia de 10 de junio de 2013 se señaló para deliberación, votación y fallo el 3 de septiembre de 2014, dictándose la primera sentencia el 10 de octubre de 2014 . Declarada su nulidad por providencia de 10 de diciembre de 2014 se señaló de nuevo para ese trámite el 7 de enero de 2015 y en ese tiempo jamás se aportó esa sentencia pese a que pudo hacerlo al amparo del artículo 286 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

2. En consecuencia carece de todo fundamento sostener que la sentencia impugnada incurre en incongruencia omisiva por no pronunciarse, como hecho alegado, sobre una sentencia jamás aportada a los autos; y menos aún sostener que, por no hacerlo, ese silencio equivalga a una defectuosa motivación de la sentencia.

3. Al respecto debe recordarse una vez más que el objeto de la casación no es juzgar la legalidad de los actos impugnados en la instancia, sino enjuiciar la conformidad a derecho de la sentencia que los ha juzgado y que es el objeto de este recurso. Por tanto, no cabe imputar a la sentencia impugnada esos defectos procedimentales pues la Sala de instancia resolvió con base a lo obrante en autos.

4. Es en todo punto improcedente aportar ahora tal sentencia al interponer el recurso de casación pues, como se ha indicado, no cabe en este recurso la práctica de pruebas y en cuanto a su cognición, es improcedente que esta Sala revise la valoración de las practicadas por el tribunal de instancia salvo en los supuestos excepcionales en los que, según jurisprudencia constante, es admisible.

5. En todo caso y a los efectos de la vinculación que para la Sala de instancia tuviere esa sentencia que se dictó en la jurisdicción social y que, según el recurrente, le beneficia en cuanto a los hechos probados, es cuestión ajena a un motivo planteado al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA juzgar sobre la concurrencia de los elementos del instituto de la cosa juzgada material o si el pronunciamiento en otra jurisdicción tiene ese efecto vinculante en sede contencioso-administrativa.

6. En fin, dicho lo anterior es innecesario pronunciarse sobre si la sentencia de instancia incurre en arbitrariedad o inseguridad jurídica por no pronunciarse sobre los efectos que en el pleito pudiera tener unos hechos que una sentencia desconocida declaró como probados; y añádase que con esa arbitrariedad que se invoca hay que deducir que se plantea, más bien, la disconformidad con la valoración de la prueba hecha por la sentencia impugnada, lo que no cabe plantear al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA .

Como motivo Segundo de casación, ya al amparo del art. 88.1.d) de la LJCA , se alega la infracción del artículo 1 de la LETA , lo que se plantea en los siguientes términos:

1. La parte recurrente sostiene la falta de concurrencia del presupuesto de hecho de la norma aplicada por la sentencia impugnada: para que sea obligatoria el alta en autónomos del administrador de una persona jurídica tal precepto exige realizar la actividad de forma habitual lo que se demuestra no por el alta en el IAE sino por tener ingresos o una actividad cotidiana.

2. Sostiene así que probó que la sociedad no ha realizado actividad alguna, no ha tenido ingresos ni ha hecho pagos al recurrente como administrador único.

3. La Sentencia no tiene en cuenta que las actividades con repercusión económica y patrimonial a las que alude deben ser habituales y generar ingresos. En este caso no hay habitualidad pues las actividades desarrolladas durante el periodo de alta (abril de 2011 a febrero de 2012) no fueron ni cotidianas ni reiteradas y que los ingresos por ser tan escasos, no se pueden considerar habituales.

Este motivo de casación se desestima por las siguientes razones:

1. Ante todo porque el recurrente si bien basa este motivo, en principio, en un argumento jurídico, en realidad lo deriva a la discrepancia sobre la valoración de la prueba, pero sin asumir la carga procesal de alegar y razonar la indebida valoración de la prueba en los términos en que es admisible plantearlo en casación.

2. Como se dijo ya la sentencia se basa, en lo jurídico, en el artículo 1.2.c) de la LETA que predica la condición de trabajador autónomo respecto de « quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, cuando posean el control efectivo, directo o indirecto de aquélla, en los términos previstos en la disposición adicional vigésima séptima... » del TRLGSS.

3. A partir de lo expuesto la sentencia hace un juicio de integración de los conceptos allí empleados, lo que implica una valoración de la prueba: parte del dato no cuestionado de que es socio de ANRA EXCAVACIONES S.L. y administrador único y tiene por probado que ejerce como administrador y en tal concepto ejerce un control efectivo de la sociedad lo que concreta en que tiene por probado que es el recurrente quien insta la reanudación del código de cuenta de cotización de la sociedad y quien promueve alta en el IAE y presenta declaraciones del IVA.

4. Además entiende la sentencia que tales actuaciones se hacen para renovar la licencia de transporte del camión, pero la permanencia del camión en la sociedad, la renovación de la licencia de transporte para, en su caso, transmitirla y las consiguientes altas son actividades con repercusión económica y patrimonial en la sociedad, las acuerda el recurrente como administrador único de la sociedad por lo que ejerce un control efectivo.

5. La consecuencia de lo dicho es que la sentencia hace una correcta interpretación del artículo 1.2.c) de la LETA en relación disposición adicional vigésimo séptima del TRLGSS pues a lo que atiende como hecho probado no es al dato de la existencia o no ingresos por el recurrente o de actividad económica por la empresa, sino a unos hechos de los que deduce la prueba de que el recurrente realizó actos que evidencian que ostentaba un poder de dirección sobre la empresa, integrando así el concepto de trabajador autónomo conforme al citado precepto.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LJCA se imponen las costas a la recurrente. Y, al amparo del artículo 139.3 de la LJCA las costas procesales, por todos los conceptos, no podrán exceder de 4.000 euros.