STS 24/2017, 24 de Enero de 2017

El Juzgado de Instrucción número 1 de los de Pola de Siero, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 36/2015 contra Jesús Luis , Abel y Jose Daniel , y una vez decretada la apertura del Juicio Oral lo remitió a la Audiencia Provincial de Oviedo (Sección 2ª, rollo 84/2015) que, con fecha 18 de Abril de 2016, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"En el curso de las investigaciones llevadas a cabo desde finales del mes de marzo de 2014 por la Brigada Provincial de la Policía Judicial, Grupo de Estupefacientes, con sede en Oviedo, y ante las sospechas de que los acusados, Jose Daniel y Jesús Luis , mayores de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, participaran en actividades relacionadas con el tráfico de drogas, se solicitó al Juzgado de Instrucción n° 1 de Siero la intervención de las comunicaciones que Jose Daniel pudiera establecer a través de los teléfonos NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 , y de las que Jesús Luis pudiera hacer a través del teléfono asociado al INSI NUM004 e IMEI NUM005 , posteriormente vinculado al número NUM006 , que fueron autorizadas por Auto de 28 de mayo de 2.014, prorrogadas por Auto de 24 de junio de 2.014. Dicho auto, además, amplió la intervención al teléfono número NUM007 utilizado por el acusado Abel , mayor de edad y sin antecedentes penales, al resultar de los seguimientos policiales practicados y de las llamadas intervenidas que éste colaboraba en el tráfico de estupefacientes. Las intervenciones telefónicas fueron posteriormente prorrogadas por Autos de 24 de julio, 14 de agosto y 12 de septiembre de 2.014.

Como consecuencia de dicha investigación se constató que Jose Daniel , mediante contactos telefónicos, concertaba citas con terceros a los que suministraba sustancias estupefacientes, en la mayoría de los casos, en las inmediaciones de club "Carioca", sito en la localidad de El Berrón, local cerrado al público y dónde el acusado pernoctaba. Igualmente se comprobó que Jesús Luis acudía con frecuencia al referido local y se dedicaba al tráfico de sustancias estupefacientes concertando las entregas a través de llamadas telefónicas y siendo el acusado Abel una de las personas a las que Jesús Luis facilitaba habitualmente drogas para su posterior venta.

El día 15 de octubre de 2014 se procedió a la detención de Abel al que se le ocupó, además de un teléfono móvil, un trozo de hachís en el interior de un paquete de tabaco. Autorizada por el acusado la entrada y registro de su domicilio, sito en San Miguel de Abajo, Siero, practicada ese mismo día, se encontró en el interior de la vivienda: cinco pastillas de hachís y dos trozos de la misma sustancia, en total, 517,08 gramos de resma de cannabis; una bolsa con 0,62 gramos de cocaína, con una riqueza del 74,3%; 16 billetes de 50 euros; 8 billetes de 20 euros; 15 billetes de 10 euros; y, 6 billetes de 5 euros.

El día 17 de marzo de 2.015 se procedió a la detención de Jose Daniel , al que se le ocupó 0,74 gramos de heroína, con una riqueza en heroína base del 29,5%; 2,90 gramos de cannabis; un total de 9.890 euros, de los cuales 4.300 euros los llevaba en el interior de un sobre distribuidos en 76 billetes de 50 euros, 23 billetes de 20 euros y 4 billetes de l0 euros; y 5.590 euros estaban envueltos en papel de aluminio distribuidos en 6 billetes de 100 euros, 71 billetes de 50 euros, 71 billetes de 20 euros y 2 billetes de 10 euros.

El hachís incautado, cuyo valor en el mercado ascendía a 5,73 euros/gr., estaba destinado a la distribución a terceros y el dinero decomisado procedía de las ventas ilícitas. No consta acreditado que la cocaína y heroína intervenidas estuviesen destinadas a la venta y distribución a terceros.

En la fecha de los hechos el acusado Abel era consumidor de sustancias estupefacientes, hachís, consumo que mediatizaba parcialmente su conocimiento y voluntad(sic)".

Segundo.- La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

" FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados que a continuación se relacionan, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, ya definido, a las siguientes penas:

- a Abel en quien concurre la atenuante de grave adicción a las drogas, a las penas de UN AÑO de prisión , con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA de 3.000 euros , con la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día de privación de la libertad por cada 100 euros no satisfechos, y pago de una tercera parte de las costas.

- a Jesús Luis a las penas de UN AÑO Y SEIS MESES de prisión , con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de una tercera parte de las costas.

- a Jose Daniel a las penas de UN AÑO Y SEIS MESES de prisión , con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , MULTA de 33 euros , con la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día de privación de la libertad y pago de una tercera parte de las costas.

Se acuerda el comiso de la droga, efectos y dinero intervenidos.

Abónese a los acusados el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa y désele el destino legal a la droga, dinero y efectos intervenidos(sic)".

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.

El recurso interpuesto por Jesús Luis se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la L.O.P.J ., por infracción del artº. 18. 3º de la Constitución española , en relación al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, incluidas las telefónicas.

Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la L.O.P.J ., por infracción del artº. 24.2ºº de la Constitución española , en relación al derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Tercero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la L.O.P.J ., por infracción del artº. 24.2º de la Constitución española , en relación al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

El recurso interpuesto por Jose Daniel se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por entender que los hechos considerados probados no configuran el ilícito penal tipificado en el artº. 368 del Código Penal , en relación con los artículos 27 y 28 del mismo cuerpo legal .

Segundo.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por entender, con carácter subsidiario, si se aprecia la aplicación del artº. 368 CP , la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal consistente en la adicción a las drogas del recurrente, circunstancia prevista en el artº. 20.2º, como eximente, en el artº. 21.1º, como eximente incompleta y artº. 21.2º, como atenuante de la responsabilidad criminal, todos ellos del Código Penal .

Tercero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por entender que la sentencia objeto del recurso vulnera el principio de presunción de inocencia recogido en el artº. 24 de la Constitución española .

Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por entender que la sentencia objeto del recurso vulnera el derecho al secreto de las comunicaciones, recogido en el artº. 18. 3º de la Constitución española .

Sexto.- Instruido el Ministerio Fiscal, lo impugnaron; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sétimo.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 11 de Enero de 2017.

Los dos recurrentes, Jose Daniel y Jesús Luis , han sido condenados como autores de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud a la pena de un año y seis meses de prisión, y Jose Daniel , además a una multa de 33 euros. Contra la sentencia interponen recurso de casación en escritos diferentes. En el cuarto motivo del recurso formalizado por Jose Daniel y en el primero del formalizado por Jesús Luis , alegan vulneración de su derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, pues entienden que el auto de 28 de mayo de 2014, en el que se acuerda inicialmente la intervención de sus comunicaciones telefónicas, no viene apoyado en suficientes indicios de delito.

1. La jurisprudencia de esta Sala sobre las intervenciones telefónicas y las exigencias que deben cumplirse para que puedan considerarse justificadas, es amplia, reiterada y bien conocida, lo que excusa una cita pormenorizada.

   Como hemos reiterado en numerosas ocasiones, uno de los elementos imprescindibles para justificar las escuchas telefónicas es la existencia de indicios objetivos de la existencia de un delito grave y de la participación del sospechoso. El Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, dispone en el artículo 8.1 que "toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia", nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del TEDH. Añade el Convenio Europeo, en el artículo 8.2, en relación al derecho a la privacidad reconocido en su número 1 , que "no podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás". El carácter necesario de la medida, que justifica su adopción, depende de la existencia de indicios de la comisión de un delito grave, que requiera por lo tanto una intervención del Estado, y de la inexistencia de posibilidades reales, en el caso, de desarrollar la investigación a través de medios menos gravosos.

   En la precisión de lo que deba entenderse por indicio, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y la de esta Sala han señalado que la sospecha acerca de la comisión del delito o de la participación del sospechoso no puede ser considerada un indicio, por más contundente que sea su expresión, ni tampoco, consecuentemente, puede serlo la afirmación de la existencia del delito y de la participación; o de su posibilidad o probabilidad. Por el contrario, lo que se exige son datos o elementos, que, desde una perspectiva objetiva justifiquen la sospecha.

   Y ha exigido que se trate de datos objetivos, accesibles por terceros, verificables, seriamente sugestivos de la comisión del delito y de la participación del sospechoso, y que estén al alcance del Juez en el momento previo a su decisión, de modo que éste los conozca y los pueda valorar; y que se expresen de tal forma en su resolución que aquella valoración pueda luego ser controlada, en su racionalidad, por otro Tribunal.

   En consecuencia no es suficiente que quien solicita la medida comunique, sobre la base de sus noticias o informaciones, que sabe o cree saber que el sospechoso ha cometido, está cometiendo, o va a cometer un delito; o que ha practicado una investigación y que exponga a continuación sus conclusiones. Por el contrario, es preciso que traslade al juez las razones de tal afirmación, o el contenido de aquella indagación, identificando las diligencias practicadas y los datos objetivos relevantes alcanzados como su resultado, pues precisamente esos elementos son los que deben ser valorados por el Juez para decidir acerca de la consistencia de los indicios y, en consecuencia, de la necesidad y proporcionalidad de la restricción del derecho fundamental que le es solicitada. En este sentido en la STC nº 197/2009 , se decía que "...el Tribunal ha considerado insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser...".

   En definitiva, en el derecho español, el juez, en el cumplimiento de su función de protección del derecho fundamental, no puede operar exclusivamente sobre el valor que otorgue o la confianza que le proporcione la sospecha policial en sí misma considerada, sino sobre el significado razonable de los datos objetivos que se le aportan, valorados como indicios, obtenidos por la policía en el intento inicial de verificación de la consistencia de sus sospechas. Ello no supone que haya de prescindirse absolutamente de la experiencia policial, pero sí implica que, necesariamente, haya de ser sometida en cada caso a la crítica racional por parte del Juez, en relación con los datos objetivos disponibles.

   Por otro lado, para valorar la consistencia de los indicios no puede tenerse en cuenta como un dato relevante el éxito obtenido en la investigación. En primer lugar, porque tal valoración ha de referirse al momento en el que se adopta la resolución judicial. Por razones obvias, el derecho al secreto de las comunicaciones desaparecería en la práctica si solamente se anularan las intervenciones que no han dado resultado. Y en segundo lugar, porque los Tribunales solamente controlan las intervenciones telefónicas que han dado resultados que permiten una condena penal, pues las demás finalizan en el archivo.

2. En el caso, resulta irrelevante que la primera intervención se acordara erróneamente sobre una línea telefónica que resultó pertenecer a un tercero, pues ningún dato útil se ha obtenido de la misma. Los oficios policiales iniciales ponían de manifiesto las sospechas de que Jose Daniel se estuviera dedicando a actividades relacionadas con el tráfico de drogas, pues, aunque había utilizado otra vivienda, se había trasladado a vivir a un local correspondiente a un club de alterne cerrado unos dos años atrás, el cual había pertenecido a Primitivo , el cual había sido condenado en el año 2012 por un delito de tráfico de drogas a una pena de cinco años de prisión, y que resultó ser familiar del otro sospechoso, Jesús Luis . Se constató mediante la investigación realizada que Jose Daniel había sido anteriormente condenado por tráfico de drogas; que solo salía del local para comprar comida y entrevistarse con otras personas; que aproximadamente cada diez días recibía la visita de Jesús Luis , también con antecedentes por tráfico de drogas; y que mantenía trato con otras personas, que no se han identificado, que la policía vinculaba a grupos dedicados al tráfico de drogas, lo que resultaba de otras investigaciones, las cuales se identifican en el oficio, en las que el sospechoso había desarrollado labores de correo, siguiéndose por esos hechos un procedimiento penal en el Juzgado de Instrucción nº 4 de Oviedo. Además, la Policía había recibido informaciones, aunque no comprobadas o corroboradas, respecto a que desde Holanda se remitían cantidades importantes de heroína a España, siendo el receptor el propietario del referido club, aportándose datos relativos a la persona responsable del transporte, al vehículo utilizado y a las fechas.

   De lo expuesto se desprenden, pues, indicios de la probabilidad de que Jose Daniel estuviera desarrollando en el referido local actividades relacionadas con el tráfico de drogas, a lo que igualmente podría estar vinculado Jesús Luis , sin que conste la posibilidad de ampliar las investigaciones por otros medios menos gravosos para los derechos de los sospechosos.

   No se entiende , por lo tanto, que la restricción del derecho al secreto de las comunicaciones estuviera injustificada en el caso, por lo que ambos motivos se desestiman.

Ambos recurrentes alegan también vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Jose Daniel en los motivos primero y tercero y Jesús Luis en los motivos segundo y tercero. Jose Daniel , en el motivo primero, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , alega infracción del artículo 368 del C. Penal , pero en el desarrollo motivo argumenta que no está probado que la droga que se le incautó estuviera destinada a otra cosa que el propio consumo, dada la escasa cantidad, la ausencia de otras pruebas y el nulo significado de las conversaciones intervenidas.

1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

   No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo.

2. En el caso, partiendo de la regularidad de las intervenciones telefónicas que hemos declarado en el anterior fundamento jurídico, el Tribunal de instancia tiene en cuenta las conversaciones telefónicas intervenidas respecto de ambos recurrentes, recogiendo en la sentencia, en el desarrollo de la fundamentación, los términos utilizados por los interlocutores, que generalmente solo son comprensibles para ellos, aunque en ocasiones sean muy explícitos, como cuando una tal Lidia habla con Jesús Luis , que el propio acusado interpreta como una petición de hachís, o cuando Jose Daniel dice que tiene como para un par de porros. Y además, las visitas entre ambos o los contactos con personas relacionadas con las llamadas telefónicas y, respecto a Jose Daniel la cantidad de 9.890 euros en metálico que le fueron ocupados en su poder, sin que sea creíble su afirmación de que proceden de sus ahorros, dada su situación económica, en la que no tiene otros ingresos lícitos conocidos que los procedentes de una pensión de jubilación.

   Aunque alguno de estos elementos pudiera resultar poco significativo y dar lugar a una valoración diferente, aisladamente considerado, su valoración conjunta permite alcanzar una certeza objetiva, en cuanto aceptable por la generalidad, sobre los hechos que se declaran probados en la sentencia de instancia.

   Por todo ello, ha de concluirse que ha existido prueba de cargo y que ha sido racionalmente valorada por el Tribunal, por lo que los motivos se desestiman.

En el segundo motivo del recurso interpuesto por Jose Daniel , alega, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , infracción por inaplicación indebida del artículo 20.2, alternativamente del artículo 21.1 o del artículo 21.2, en cuanto no se ha apreciado la adicción de recurrente, que le obligaba a realizar ventas para financiar su propio consumo.

1. Como hemos señalado reiteradamente, esta vía de impugnación solamente permite verificar si el Tribunal de instancia ha interpretado y aplicado correctamente los preceptos pertinentes, pero siempre en relación con los hechos que previamente se han declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes.

2. En el caso, no se contiene en la sentencia ningún dato que permita apreciar las circunstancias que señala el recurrente en el motivo, que no consta en la sentencia que fueran alegadas en la instancia, pues ninguna mención se hace en los hechos probados a la adicción del recurrente ni a sus efectos en su capacidad de culpabilidad. Tampoco se designa ningún documento del que resulte una adicción grave a la que pudieran anudarse las consecuencias pretendidas. Argumenta el recurrente que en la sentencia se reconoce su condición de consumidor, al no imponer pena alguna por la posesión de 0,74 gramos de heroína. Sin embargo, de ello no puede deducirse la existencia de una adicción grave o una afectación de las facultades, debida al consumo, que haya tenido efectos en su capacidad de culpabilidad.

En consecuencia, el motivo se desestima.