ATS 110/2017, 7 de Diciembre de 2016

Por la Audiencia Provincial de Madrid (sección tercera), se ha dictado sentencia de 25 de mayo de 2016, en los autos del Rollo de Sala 1931/2015 , dimanante del procedimiento Sumario Ordinario nº 2/2015, procedente del Juzgado de Instrucción nº 14 de Madrid, por la que se condena a Enrique como autor criminalmente responsable de un delito de asesinato en grado de tentativa, a las penas de nueve años de prisión, inhabilitación absoluta y prohibición de comunicación y aproximación a Leandro a menos de 500 metros de su persona, domicilio y lugares que frecuente durante diez años, debiendo abonar las costas procesales, con inclusión de los honorarios de la acusación particular, e indemnizar a Leandro en 67.700 euros por las lesiones y en 1.018.412,5 euros por las secuelas.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se abonará al procesado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa. Se aprueba y ratifica el Auto de insolvencia recaído con fecha 3 de noviembre de 2015 en la correspondiente pieza de responsabilidad civil.

Contra la mencionada sentencia, Enrique , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Ángel Martín Gutiérrez, formuló recurso de casación con base en nueve motivos: 1) al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española ; 2) al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 3) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación de los artículos 29 y 63 del Código Penal ; 4) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación de los artículos 147 y 148 del Código Penal ; 5) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 139 del Código Penal ; 6) al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los artículos 9.3 , 24.1 y 120.3 de la Constitución Española ; 7) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 21.6 del Código Penal como atenuante muy cualificada; 8) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 24 de la Constitución Española por vulneración del principio acusatorio, en relación con el artículo 123 del Código Penal ; y 9) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución Española y el artículo 116 del Código Penal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del recurso.

La representación procesal de Leandro , el Procurador de los Tribunales Don Sergio Cabezas Llamas, interesó la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Julian Sanchez Melgar .

El primer motivo se formula al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española .

1. Denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia al haber sido condenado sin pruebas. Cuestiona el valor que la Sala ha atribuido a la declaración del denunciante y la de Jesús Ángel . Sostiene que la declaración de ambos es incompatible, además de ser constante las contradicciones entre la declaración de Jesús Ángel prestada en el acto del juicio y la efectuada en sede de instrucción; además no es coherente con el informe pericial sobre las prendas de la víctima, en el que se hace constar la existencia de dos disparos de impacto de bala, uno a cañón casi tocante y otro desde una distancia más alejada. Jesús Ángel relata que los dos disparos se producen seguidos. A lo anterior, se une la enemistad existente entre Camilo y él con el denunciante, derivada de un incidente ocurrido en un bar el día 16 de marzo de 2013 - Camilo rompió una botella de cristal en la cabeza de Leandro -.

2. Como se señala en la STS nº 355/2015, de 28 de mayo , conforme a una reiterada doctrina de esta Sala, la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

   En reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

   Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

   Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y racionabilidad.

3. En el relato de hechos se declara como probado, que sobre las 20:00 horas del día 17 de marzo de 2013, Enrique acudió en compañía de otra persona, en ignorado paradero, y con la que se había puesto previamente de acuerdo para causar la muerte de Leandro , al bar Jet Set, en el que se encontraba Leandro . Mientras su acompañante se situaba a la izquierda de la puerta y fuera de la vista, Enrique con un gesto de la mano pidió a Leandro que saliera al exterior. Cuando Leandro traspasó la entrepuerta del bar y se percató de la presencia del acompañante del procesado, intentó volver al interior sin conseguirlo porque Enrique le sujetaba con las dos manos su brazo derecho al tiempo que le obstaculizaba la entrada al establecimiento, diciendo a su acompañante que disparase; momento en que éste cogió a Leandro del brazo izquierdo y efectuó dos disparos. El primero, mientras forcejeaban en la entrada del bar, le alcanzó la zona lumbar y el segundo, fuera del bar, que alcanzó a Leandro en la región escapular de la espalda, afectando al cuerpo de la 11ª vertebra dorsal, seccionando completamente la médula espinal a ese nivel. A continuación, el recurrente y su acompañante efectuaron la huida, y al advertir la persecución de dos personas efectuaron un tercer disparo con la finalidad de obstaculizarla.

   El Tribunal sentenciador contó como acervo probatorio con la declaración de la víctima, haciendo hincapié en que desde el primer momento ha relatado de forma clara y sin contradicciones cómo sucedieron los hechos que, en definitiva, se corresponden con la descripción que se contiene en el relato de hechos probados de la Sentencia, al que anteriormente se ha hecho referencia. Credibilidad de la víctima que no cuestiona la Sala por el hecho de no haber referido la riña que había tenido el día anterior con el cuñado del acusado Camilo , quien le golpeó con una botella; precisamente, afirma la Sala, dicho extremo justifica que Leandro saliera del bar cuando le llamó el recurrente, en la creencia de que pretendía mediar en relación a lo ocurrido con su cuñado, Camilo . Además, el hecho de ser el acusado y su acompañante quienes buscaban a Leandro y no al revés ha sido ratificado en el acto del juicio por el testigo Jesús Ángel . Explicó en el acto del juicio que cuando estaba fumando en la puerta del bar vio pasar por dos veces al procesado y su acompañante por la acera de enfrente, mirando al interior del bar; le llamó la atención dicha circunstancia por su condición de agente, y por ello se fijó en esas dos personas. Observó cómo el acusado entró en el bar, y oyó cómo daba instrucciones a su acompañante para que disparara. A continuación, escuchó dos disparos, y cómo Leandro se caía al suelo. Declaración que es coincidente con la de la víctima. El hecho de que dicho testigo no presenciara las señales que el acusado hizo a Leandro al entrar en el bar no implica, afirma la Sala, ninguna contradicción entre ambos testimonios, cada testigo percibe los hechos desde su particular perspectiva, sin que pueda pretenderse una exactitud en sus explicaciones.

   Declaración del testigo que es esencial, afirma la Sala, no solo para corroborar el testimonio de la víctima, sino para desacreditar la versión de los hechos del acusado -sostiene que acudió al bar solo, no acompañado de su cuñado, quien había acudido antes, que una vez allí se produjo una riña entre su cuñado y Leandro , en la que él no participó, y que durante la misma Leandro disparó contra su cuñado y éste le respondió-. Jesús Ángel manifestó que tras producirse el segundo disparo pasó muy cerca de él un proyectil que chocó contra la puerta del bar. Extremo coincidente con el fragmento encontrado por la policía científica, lo que excluye, concluye la Sala, la hipótesis de la defensa de haber sido Leandro quien había disparado la pistola con anterioridad. Además, la policía científica no encontró la supuesta pistola que Leandro no pudo ocultar, pues cayó derrumbado a consecuencia del corte de la médula espinal sufrida. A lo que se une, conforme se constata por el informe de balística, el dato de que los tres casquillos ocupados en la inspección ocular fueron disparados por la misma arma, sin que haya aparecido ninguno que proceda de la pretendida arma de Leandro .

   Tampoco la documental aportada por el acusado relativa a la atención médica facilitada por la Clínica Virgen del Mar el 17 de marzo de 2013 a un tal Luis Pablo -nombre con el supuestamente se identificó Camilo , cuñado del acusado- acredita el disparo previo por parte de Leandro . El facultativo que atendió al herido afirmó en el acto del juicio que entendió que la herida no era de bala, de haber sido así no habría suturado la misma y, además, hubiera comunicado dicha circunstancia a la autoridad judicial.

   Finalmente, la documental consistente en el parte de asistencia médica recibida por la víctima y en el informe de alta, los informes médico forenses, y el informe pericial sobre las ropas que vestía la víctima, objetivan los dos disparos recibidos por Leandro .

   En conclusión, el Tribunal Sentenciador consideró que la víctima relató de forma clara cómo sucedieron los hechos y que su testimonio no estuvo movido por ningún móvil espurio; no otorgando credibilidad al testimonio exculpatorio del recurrente; contando la declaración de la víctima con la corroboración del testigo presencial de los hechos Jesús Ángel , quien con toda precisión describió la actitud del recurrente, cómo agarró a la víctima para impedir que huyera e incitó a su acompañante a dispararle, tras lo cual huyó del lugar. Ambas declaraciones son corroboradas por la inspección ocular, ratificada en el acto del juicio, en la que se constató que en el lugar de los hechos únicamente se encontraron tres vainas percutidas y un fragmento de proyectil, no hallándose la supuesta pistola que según el recurrente tenía la víctima. Además dichos elementos balísticos, conforme el informe pericial realizado por la policía científica, provenían de la misma arma, la utilizada contra la víctima.

   Por todo ello, la conclusión sentada por el Tribunal de instancia respecto a la participación del recurrente en los hechos no puede ser tachada de arbitraria o absurda, única circunstancia que podría generar la censura casacional de la prueba de cargo.

   Procede, pues, inadmitir el motivo interpuesto, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. El recurrente, con designación de los documentos remitidos por la clínica "Sanatorio Q. Virgen del Mar", de la declaración jurada prestada por Camilo - reconociendo que el denunciante le disparó en la pierna y que el hospital le identificó con el nombre de Luis Pablo (folio 625)-, y de las fotografías de la cicatriz de la herida de bala, concluye que los mismos acreditan que Camilo el día 17 de marzo de 2016 recibió un disparo en la pierna; habiendo el recurrente mantenido siempre que Leandro portaba una segunda arma de fuego y que la utilizó para disparar y herir a Camilo ; lo que acredita la manifiesta falta a la verdad por el testigo Jesús Ángel y el perjudicado Leandro , que impediría atribuirle la participación que le atribuye la Sala en los hechos.

2. La finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia. Para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario ( STS 12-07-12 ).

3. En el supuesto de autos, no concurre el presupuesto de la literosuficiencia, ya que el recurrente procede a valorar el contenido de los documentos de la Clínica Virgen del Mar, en relación con la declaración de Camilo , de la forma que estima pertinente, para pretender obtener una conclusión probatoria distinta a la obtenida por el Tribunal de instancia, sobre la acreditación de la tenencia por Leandro de un arma.

En tal sentido, hemos manifestado reiteradamente que el error ha de derivar de forma evidente del documento, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. En el caso de autos, no se trata de una cuestión de error en la prueba derivado de un documento que sea considerado como tal a efectos casacionales, sino que se lleva a cabo una nueva ponderación de determinadas pruebas, ponderación que ya efectuó el tribunal de instancia, cuando señaló que las mismas no permitían concluir que Leandro fuera portador de un arma. A tal efecto, señala la Sala, compareció en el acto del juicio el facultativo que prestó la asistencia y diagnosticó herida incisa en pierna. De forma rotunda afirmó que entendió que dicha herida no se correspondía con un disparo, de haber sido así no habría suturado la herida y, además, lo habría comunicado a la autoridad judicial.

En definitiva, se contó con la declaración del médico que prestó la asistencia sanitaria, contraria a las conclusiones mantenidas en el recurso sobre la etiología de la herida asistida en la Clínica Virgen del Mar. En definitiva, la Audiencia Provincial de Madrid no incurrió en error en la valoración del informe, sino que ésta fue distinta a la sostenida por la defensa del acusado, lo que no determina la existencia del error de hecho alegado y, en consecuencia, ninguna infracción de ley se ha cometido.

Por ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El tercer motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación de los artículos 29 y 63 del Código Penal .

1. Considera que debió apreciarse su participación a título de cómplice. Alega que él nunca tuvo el dominio del hecho ni efectuó una aportación necesaria.

2. Es doctrina de esta Sala, por todas STS 311/2014 , que no es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo los actos materiales integradores del núcleo del tipo, concretamente en el homicidio la materialización de la agresión letal, pues a la realización del delito se llega conjuntamente por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integrados en el plan común, siempre que se trate de aportaciones causales decisivas. La coautoría aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elementos subjetivos de la coautoría y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo. Se diferencia la coautoría de la cooperación, o de la participación; el carácter, subordinado o no, del partícipe de la acción del autor. Será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción; que será condominio funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la coautoría.

3. En el caso presente aunque el recurrente no fue quien efectuó el disparo con el arma de fuego sobre la víctima, en los hechos probados -cuyo tenor literal hemos de respetar dado el cauce casacional empleado- se recoge que, en unión de otra persona con la que se había puesto previamente de acuerdo para causar la muerte de Leandro , se dirigieron al bar donde éste se encontraba. Mientras su acompañante se situaba a la izquierda de la puerta y fuera de la vista, Enrique con un gesto le pidió a Leandro que saliera al exterior. Cuando Leandro traspasó la entrepuerta del bar y se percató de la presencia del acompañante de Enrique intentó entrar de nuevo al interior, sin conseguirlo porque se lo impedía Enrique , quien que le sujetó con las dos manos su brazo derecho al tiempo que le obstaculizaba la entrada al establecimiento, al tiempo que le pedía a su acompañante que disparara, instante en que ése cogió a Leandro del brazo izquierdo y efectuó dos disparos.

De tal relato fáctico se aprecia que la acción de su acompañante no identificado al disparar a Leandro no fue algo extraño para él, sino una consecuencia directa del plan previamente acordado; con un evidente reparto de papeles. El recurrente hizo señales a la víctima para que saliera del bar, además le sujetó para evitar que huyera y conminó a su acompañante para que disparase. En definitiva, como afirma la Sala, el recurrente aportó una contribución objetiva y causal para la producción del hecho típico querido por ambos agresores.

En definitiva, es doctrina consagrada que todos los que concurren en la ejecución de un hecho se ven ligados por un vínculo solidaridad que les corresponsabiliza en el mismo grado, cualquiera que sea la parte que cada uno tome, ya que todos de modo eficaz y directo contribuyen a la persecución del fin propuesto con independencia de los actos que individualmente realizasen para el logro de la ilícita finalidad perseguida.

Procede la inadmisión del motivo ex artículo 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El cuarto motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación de los artículos 147 y 148 del Código Penal .

1. Cuestiona la existencia en su comportamiento de un dolo de matar.

2. En cuanto el elemento subjetivo del delito de homicidio -o asesinato- hemos dicho reiteradamente que no sólo es el "animus necandi" o intención específica de causar la muerte de una persona, sino el "dolo homicida", el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido. En definitiva, el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento, al permitir admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones que no tiene seguridad de controlar, aunque no persigue el resultado típico.

   Asimismo, se ha señalado como signos externos indicadores de la voluntad de matar, entre otros y como más significativos: a) los antecedentes del hecho y las relaciones entre autor y víctima; b) la clase de arma utilizada; c) la zona del cuerpo a la que se dirige la agresión; d) el número de golpes sufridos y lesiones producidas; e) las manifestaciones del culpable que acompañaron a la agresión y su actividad anterior y posterior a los hechos; f) las condiciones del lugar, tiempo y circunstancias conexas o concomitantes con la acción; g) y la causa o motivación de la misma ( SSTS 34/2014, de 6 de febrero y 539/2014, de 2 de julio , entre otras muchas).

3. En los hechos probados se afirma, por lo que al motivo nos interesa, que Enrique en compañía de otra persona, con la que se había puesto previamente de acuerdo para causar la muerte a Leandro , acudió al bar, tras hacer salir del mismo a Leandro , le sujetó con las dos manos, al tiempo que le impedía regresar al establecimiento, diciéndole a su acompañante que le disparase, momento en que éste agarró a Leandro del brazo y le efectuó dos disparos. A continuación, Enrique y su acompañante emprendieron la huida.

   Fijado de esta forma el relato fáctico, la cuestión suscitada gira en torno a la corrección o no del juicio de inferencia alcanzado por el Tribunal de instancia, respecto a la concurrencia que se declara del "animus necandi".

   Pues bien, el Tribunal extrae la conclusión, en juicio de inferencia lógico y razonable, de que el recurrente tenía la intención de causar la muerte de Leandro , de la concurrencia de varios datos objetivos.

   1. - El instrumento utilizado, empleo de un arma de fuego, de potencialidad letal, idónea para ocasionar la muerte del agredido.

   2. - La zona del cuerpo a la que se dirigió la agresión, zona lumbar y escapular, encontrándose ésta última inmediata a los pulmones. Zonas especialmente vulnerables y susceptibles de sufrir daños corporales de especial intensidad y previsiblemente letales; la localización de las heridas se produjo en el hemitórax derecho, afectando a la 11ª vértebra dorsal, seccionando completamente la médula espinal a ese nivel. La segunda bala se fragmentó y provocó perforaciones en el lóbulo inferior del pulmón izquierdo, dos perforaciones en hemidiafragma izquierdo y dos en el estómago. Destacando los médicos forenses el compromiso vital que suponían las heridas causadas; la víctima pudo sobrevivir debido a la inmediatez de las asistencias médicas y quirúrgica prestadas.

   3. - Las propias palabras vertidas por el acusado inmediatamente antes de la agresión, conminando a su acompañante a disparar a la víctima.

   4. - La mecánica del acometimiento, haciendo especial hincapié el Tribunal en el hecho de mantenerse oculto y fuera de la vista de la víctima la persona con la que en la madrugada había tenido un percance, además del hecho de agarrar fuertemente a Leandro , para inmovilizarlo.

   Con todos estos datos queda patente un dolo de matar, pues no puede pretenderse que el despliegue de una conducta de tal entidad, como la llevada a cabo por el acusado, pueda excluir como resultado la muerte del agredido. Muy al contrario, las características y condiciones de la acción agresora, la utilización de un arma, la inmovilización de la víctima y el disparo a quema ropa en zonas con compromiso vital, permitían prever con alto grado de probabilidad el resultado letal, lo que no impidió llevar a término la acción emprendida con aceptación de sus consecuencias.

   Consecuentemente, el motivo ha de decaer de conformidad con lo que determina el art. 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El quinto motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 139 del Código Penal .

1. Considera el recurrente que su comportamiento no reúne los elementos típicos para ser considerado alevoso, cuestiona la apreciación que hace la Sala de la modalidad denominada proditoria.

2. Es reiterada la doctrina jurisprudencial en relación con los requisitos de esta agravante: La alevosía, como circunstancia que tiene trascendencia de cualificar el homicidio dando lugar al tipo de asesinato, existe cuando el autor emplea en su ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarlo, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido ( art. 22-1º del Código Penal ).

   Al respecto se han venido distinguiendo tres hipótesis en las que concurre ese aseguramiento de ejecución sin riesgo: 1ª) La alevosía proditoria o traicionera, como trampa, celada, emboscada o traición. Aquí el sujeto pasivo no teme una agresión como la efectuada y el agresor se aprovecha de tal confianza. 2ª) La alevosía sorpresiva consistente en una actuación súbita, repentina o fulgurante. En tal caso, la celeridad con que actúa el autor no permite a la víctima reaccionar ni eludir el ataque. Y 3ª) la alevosía por desvalimiento, caracterizada porque la especial situación en que se encuentra la víctima, muy disminuida en sus posibilidades de defensa (niños, ancianos, inválidos, persona dormida, sin conciencia, etc...) es procurada y aprovechada para ejecutar el delito de manera tan fácil como a salvo de cualquier defensa de la víctima ( STS 1291/2011 de 25 de noviembre ).

   En la STS 639/2016 , con remisión a la STS de 25 de enero de 2007 , se insiste en que la jurisprudencia de esta Sala mantiene su interpretación de la agravante de alevosía del artículo 139 del Código Penal , definiéndola como el aprovechamiento de la indefensión de la víctima. La indefensión no es de apreciar sólo cuando el ataque ha sido súbito e inopinado, sino siempre que en la situación concreta el sujeto pasivo no haya podido oponer una resistencia eficaz al ataque. Esto ocurre por regla cuando los atacantes superan claramente en número a la víctima o cuando los atacantes están armados y el sujeto pasivo está desarmado. La simple posibilidad abstracta de huida de la víctima no aumenta su capacidad de defensa.

3. El motivo ha de inadmitirse. Tal y como afirma la Sala en el fundamento jurídico primero, el acusado intentó atraer a Leandro llamándole con la mano y en una situación de aparente normalidad, mientras su acompañante armado esperaba oculto a que saliera del establecimiento. Tal y como declaró la víctima, con dicho comportamiento entendió que el acusado solo quería aclarar el incidente habido entre ellos el día anterior, no pensó que pudiera producirse alguna clase de agresión física hasta que observó la presencia del cuñado del acusado. Además del ataque sorpresivo, la Sala considera que las circunstancias en que se produjo la agresión, relativas al intento de inmovilización de la víctima, determinaron la eliminación de cualquier defensa por parte de ésta.

   Es indudable que el ataque se llevó a cabo de tal manera que la víctima no dispuso de la más mínima posibilidad de defensa y menos el que ésta supusiera riesgo alguno para el recurrente y su acompañante.

   El recurrente considera que no procede la aplicación de la modalidad de alevosía por cuanto la víctima se resistió, tuvo la posibilidad de defensa. En este punto, cabe recordar que la eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima que la alevosía exige ha de ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, y es compatible con intentos defensivos nacidos del propio instinto de conservación pero sin eficacia verdadera contra el agresor y la acción homicida (en este sentido STS 626/2015, de 18 de octubre y las que ella cita).

   Y en este caso -máxime si tenemos en cuenta que la víctima se encontraba desarmada, los atacantes eran dos y le inmovilizaron- no existió una defensa mínimamente efectiva que permita entender que los perfiles de la alevosía se desvanecen hacia los de la agravante genérica de abuso de superioridad reservada para aquellos supuestos en que las posibilidades de defensa de la víctima no lleguen a quedar eliminadas, sino notablemente disminuidas ( SSTS 647/2013 de 16 de julio ; 888/2013 de 27 de noviembre ; y 225/2014 de 5 de marzo ó 626/2015 de 18 de octubre , entre otras).

   En atención a lo expuesto procede la inadmisión del motivo ex artículos 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El sexto motivo se formula al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con los artículos 24.1 y 120.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 66 del Código Penal .

1. Denuncia la falta de motivación a la hora de individualizar la Sala la pena de prisión.

2. El Tribunal Supremo tiene dicho que la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la Ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le permiten establecer la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas.

   El control del Tribunal Supremo no se extenderá sin embargo a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria ( STS de 24 de septiembre de 2013 ).

3. La Sala de instancia, en atención a la peligrosidad de la acción y el carácter acabado de la tentativa, procedió a rebajar la pena por el delito de asesinato en un solo grado, y dentro de dicho marco punitivo impuso al recurrente la pena de nueve años de prisión por la relevancia e importancia de la agresión, manifestada en la reiteración de los disparos y a la absoluta desproporción de dicho proceder con los motivos que movieron al acusado una riña mantenida el día anterior.

   Los razonamientos expuestos por la Sala justifican la concreta individualización de la pena. Los criterios, a los que atiende, no son arbitrarios ni desmedidos. De la declaración de los hechos probados, se desprende que el acusado desplegó la conducta precisa para que se produjese el resultado prohibido por la ley, y si este se frustró, fue por causa ajena a su voluntad. Asimismo, la importancia de la agresión, evidenciada por la utilización de un arma, la superioridad numérica de los atacantes, así como la falta de asistencia y auxilio a la víctima, justifican la imposición de la pena por encima del mínimo legal.

   Procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El séptimo motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 21.6 del Código Penal como atenuante muy cualificada o, subsidiariamente, como atenuante simple.

1. Considera que el procedimiento ha sido objeto de dilaciones indebidas. A tal efecto, refiere la duración de algo más de tres años del procedimiento; así como el hecho de que desde su detención, el tres de diciembre de 2014, no es hasta el 3 de noviembre de 2015 cuando se dicta el auto de conclusión del sumario. Con fecha 18 de diciembre de 2015 se remiten las actuaciones a la Audiencia Provincial, quien confirma la conclusión del sumario mediante auto de fecha 17 de febrero de 2016; con fecha 29 de marzo de 2016 se dicta auto de admisión de pruebas y se señala el día 17 de mayo de 2016 para la celebración del juicio.

2. Para la atenuante se exige que las dilaciones sean extraordinarias, es decir que estén "fuera de toda normalidad" y de cualquier parámetro usual (STS 07-06- 13). En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal , tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones, y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa ( STS 24-02-11 ). La apreciación como "muy cualificada" de esta atenuante procederá siempre que la dilación supere objetivamente el concepto de "extraordinaria", es decir, manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. También, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales ( STS 25-09-12 ).

3. La Sala en el fundamento jurídico tercero descarta la apreciación de la atenuante por no existir paralizaciones en la tramitación de la causa. Se trató de una causa compleja, en la que fueron precisas múltiples diligencias de investigación, además de diversas periciales. También fue precisa la averiguación del paradero de diversos testigos, pedidos por la defensa. Examinadas las actuaciones, afirma la Sala, no se constata la existencia de periodos de paralización procesal, cuya duración no puede imputarse a la Administración de justicia sino a partir del día 3 de diciembre de 2014, en la que se procede a la detención del acusado que hasta entonces se encontraba ilocalizable.

La decisión de la Sala ha de confirmarse en esta instancia. El recurrente considera que ha existido un retraso injustificado en la tramitación de la causa, haciendo referencia a los hitos del procedimiento más relevantes, pero no refiere los concretos periodos en los que el procedimiento ha estado paralizado, limitándose a realizar una genérica alegación de tardanza. Sobre todo desde que procedió a su detención el 3 de diciembre de 2014. Hemos dicho en Sentencia de 15 de marzo de 2007 que para la apreciación de la atenuante que se invoque no es suficiente con una mera alegación, sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que esta Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas. Por lo demás, el plazo de un año y cinco meses desde su detención hasta la celebración del juicio no puede entenderse excesivo dada la pluralidad de diligencias de investigación que se efectuaron -declaración de numerosos testigos, varias periciales, necesidad de averiguación del paradero de varios testigos-; y desde la conclusión del sumario el 3 de noviembre de 2015 hasta la celebración del juicio apenas transcurrieron seis meses. En todo caso, la apreciación de dicha atenuante no tiene relevancia a efectos prácticos, al haber impuesto la Sala la pena en su mitad inferior.

Procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El octavo motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española , en relación con el artículo 123 del Código Penal .

1. Denuncia que se le haya condenado al abono de las costas de la acusación particular cuando dicha pretensión no fue formulada por la acusación particular, ni se solicitó en su escrito de conclusiones provisionales, ni se articuló en las conclusiones definitivas.

2. La doctrina jurisprudencial de esta Sala en materia de imposición de las costas de la acusación particular, puede resumirse en los siguientes criterios: 1º) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular. 2º) La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil. 3º) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia. 4º) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado. De modo que solo es exigible una motivación expresa en este punto cuando el juzgador encuentre razones para apartarse del criterio general que es precisamente el de la imposición al condenado de las costas de la acusación particular ( SSTS 689/2010 y 246/2011 ).

3. El motivo ha de inadmitirse. En el presente caso procede recordar que, analizado el contenido de las actuaciones, se constata que tanto el Ministerio Fiscal como la acusación formularon de forma homogénea acusación provisional por un delito de asesinato en grado de tentativa, habiendo sido condenado el hoy recurrente como autor de un delito de asesinato, cometido en grado de tentativa, sin que la divergencia respecto a la extensión de la indemnización en concepto de responsabilidad civil por secuelas pueda considerarse una actuación temeraria o de mala fe. A lo que se añade que la acusación particular en su escrito de acusación, elevado a definitivo en el acto del juicio, pidió la condena en costas, incluyendo las de la acusación particular.

Por cuanto antecede, procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El noveno motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución Española en relación con el artículo 116 del Código Penal .

1. Impugna la indemnización concedida por las secuelas del perjudicado, que han sido aumentadas por la Sala en un 20% sobre la petición del Ministerio Fiscal sin ofrecer razón alguna.

2. Tiene declarado esta Sala, como son exponentes la Sentencias 728/2015, de 17 de noviembre y 916/2009, de 22 de septiembre , que el culpable de un hecho delictivo debe indemnizar a la víctima en los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la conducta delictiva, incluyendo los llamados daños morales. Para fijar la cuantía deben tenerse en cuenta la naturaleza y la entidad de aquellos, sin que sea un criterio determinante la situación patrimonial del responsable civil, pues la entidad del daño o perjuicio efectivamente causado depende de los efectos de la conducta y no de la fortuna del autor. De otro lado, en anteriores sentencias hemos señalado que, en principio y con carácter general, no existe ninguna razón para que los daños causados dolosamente sean indemnizados en menor cuantía que los causados por imprudencia causada en el ámbito de la circulación de vehículos de motor, de manera que el baremo para la indemnización de daños personales en esta clase de supuestos es orientativo para los delitos dolosos, aunque el Tribunal pueda modificar la indemnización resultante de su aplicación en función de las circunstancias, siempre de forma motivada.

3. Como bien recuerda el Tribunal de instancia se trata de un delito doloso en el que el baremo aplicable a hechos derivados de la circulación opera exclusivamente como criterio orientativo. El Tribunal de Instancia, en atención al carácter doloso de las lesiones, opta por incrementar en un 20% la cuantía resultante de aplicar a las secuelas el Baremo, cuantía que es inferior a la demandada por la acusación particular. Por tanto, contrariamente a lo argumentado por el recurrente, la Sala sí que ha justificado su proceder.

Esta decisión de la Sala debe ser ratificada en esta instancia. El carácter doloso del comportamiento del acusado, como afirmábamos en la STS 153/2013 , determina que la respuesta sea más generosa que la mera aplicación automática del baremo, por razones de estricta justicia, pues la muerte intencional buscada por el acusado supone un plus de aflicción y a que, en casos dolosos, la jurisdicción penal no tiene limitado normativamente el quantum indemnizatorio.

En el caso presente las cantidades fijadas como montante de la indemnización son proporcionadas a la entidad de las secuelas producidas, la víctima sufre una paraplejía D11, valorada en 65 puntos.

Por todo ello, procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente parte dispositiva: