ATS, 18 de Enero de 2017
| Ponente | PEDRO JOSE VELA TORRES |
| ECLI | ES:TS:2017:140A |
| Número de Recurso | 1367/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 18 de Enero de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Enero de dos mil diecisiete.
La representación procesal de D. Florentino presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 22 de febrero de 2016 por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección 5.ª), en el rollo de apelación n.º 390/2015 , dimanante del juicio verbal de filiación n.º 247/2014 del Juzgado de Primera instancia n.º 3 de Ibiza.
Mediante diligencia de ordenación de 19 de abril de 2016 se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
Por el procurador D. Antonio Rafael Rodríguez Muñoz, en nombre y representación de D. Florentino , se presentó escrito personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrente. Por la procuradora D.ª Yolanda López Muñoz, en nombre y representación de D.ª Catalina , se presentó escrito con fecha de 21 de diciembre de 2015 personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrente. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha 8 de noviembre de 2016 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.
Mediante escrito presentado por la representación de la parte recurrente se evacuó el traslado del proveído, interesando la admisión de los recursos interpuestos. Por la representación de la parte recurrida se presentó escrito interesando la inadmisión de los recursos. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha 22 de noviembre de 2016 en el sentido de interesar la inadmisión de los recursos.
Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15.ª LOPJ .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Pedro Jose Vela Torres , a los solos efectos de este trámite.
Los presentes recursos de casación y extraordinario por infracción procesal se han interpuesto contra una sentencia dictada en la segunda instancia de un juicio verbal en el que se ejercita acción de reclamación de filiación no matrimonial, tramitado en atención a la materia, por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC .
El recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto se articula en seis motivos que son los siguientes:
En el motivo primero, al amparo del art. 469.1.3.º LEC se invoca la infracción en la instancia de los arts. 207.3 y 217.7 LEC que recogen el principio de facilidad probatoria, pues la sentencia recurrida exonera a la actora de acreditar, mediante la correspondiente certificación en el Registro Civil venezolano, su estado civil y de filiación de su hijo.
En el motivo segundo, al amparo del art. 469.1.3.º LEC , se invoca la infracción en la instancia del art. 443.4 LEC y de los arts. 265.5 , 281 y 283.1 LEC pues no se le admitió utilizar el trámite de alegaciones ordenado, sin excepción alguna por el art. 443.4 ni se le permitió que declararan sus investigadores privados, testigos propuestos y cuya actuación como tales investigadores privados se considera relevante por la sentencia recurrida.
En el motivo tercero, al amparo del art. 469.1.4.º LEC , por haberse vulnerado en ambas instancias el derecho fundamental del recurrente a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, reconocidos en el art. 24.2 CE , denegando la prueba biológica de instituciones científicas propuestas por el recurrente para la determinación del índice de parentesco, además del art. 752.1 y 3 LEC y de la jurisprudencia de esta Sala.
En el motivo cuarto, al amparo del art. 469.1.4.º LEC por haber vulnerado en la instancia el derecho fundamental del recurrente a ser oído, equitativa e imparcialmente, por un tribunal, sin incurrir en prejuicios en su estimación, garantizado por el art. 6.1 de la Convención Europea de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales y por el art. 24.2 CE .
En el motivo quinto, al amparo del art. 469.1.4.º LEC por haberse vulnerado en el proceso el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE incurriendo en motivación patentemente errónea o arbitraria valorando la prueba documental obrante en autos, a los efectos de declarar como negativa injustificada a la práctica de la prueba biológica la conducta del demandado exigiendo la toma de muestras biológicas de conformidad con lo dispuesto en la providencia de 25 de marzo de 2015 y a las normas e instrucciones de los organismos que habían de realizar dicha prueba.
En el motivo sexto, al amparo del art. 469.1.4.º LEC , por haberse vulnerado en la resolución recurrida el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, reconocido en el art. 24.1 CE , incurriendo la sentencia recurrida en motivación patentemente errónea o arbitraria, valorando la prueba documental y de interrogatorio de la actora, a los efectos de determinar la fecha de concepción del menor cuya declaración de filiación se solicita.
Por su parte, el recurso de casación se articula en dos motivos que son los siguientes:
En el motivo primero, se alega que se ha declarado la filiación sin haberse probado presunción de paternidad matrimonial a favor del demandado, ni la posesión de estado, ni el reconocimiento expreso o tácito, ni la convivencia con la madre en la época de la concepción, ni ningún otro hecho de los que se infiere la filiación, de modo análogo y que según la ley permiten declarar la paternidad; alega que se infringen los arts. 113 CC y 767.3 LEC y la doctrina de esta Sala representada por las SSTS 569/99 de 26 de junio , 674/03 de 7 de julio y 889/05 de 22 de noviembre .
En el motivo segundo, se alega la infracción de los arts. 113 CC y 767.3 LEC , al estimar, sin prueba alguna la convivencia del demandado con la madre en la época de la concepción, tan solo en base a la inexistente negativa del demandado a la práctica de la prueba de filiación, cuestión sobre la que existe jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales. Se citan y extractan varias sentencias de audiencias.
Expuesto lo anterior, y examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Final 16.ª , regla 5.ª, apartado 2º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación incurre en las siguientes causas de inadmisión:
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En primer lugar, el recurso incurre en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional por cuanto la aplicación de la jurisprudencia invocada solo puede llevar a una modificación del fallo recurrido mediante la omisión de hechos que la Audiencia Provincial considera probados ( art. 483.2 , 3º LEC ).
Así, en realidad, la parte muestra una disconformidad con las conclusiones alcanzadas tras la valoración conjunta de toda la prueba y la negativa del demandado a someterse a las pruebas biológicas pretendiendo convertir a este tribunal en nueva instancia que revise todo el material probatorio desplegado en el procedimiento. En su recurso, que discurre como un escrito alegatorio, más propio de la instancia que de un recurso extraordinario, el recurrente insiste en que no se ha probado la convivencia entre la demandante y el demandado fuera de los días de servicio de prostitución contratados, por lo que no se han acreditado las relaciones sexuales durante la época de la concepción, a lo que añade que no ha existido una negativa cerrada e irracional a la prueba biológica. Sin embargo, la parte recurrente, elude o soslaya que la audiencia, tras la nueva valoración de la actividad probatoria en una resolución extensa y perfectamente motivada y argumentada, concluye en que existe una discrepancia entre las partes sobre el tiempo en que duró la relación entre ellas, argumentando el demandado que se limitó a un contacto en junio de 2005 y a unas fechas muy puntuales de octubre de 2005, en que la demandante fue contratada para un servicio de "scort" y señalando la demandante que, en realidad, las relaciones se iniciaron en 2004 con convivencias temporales en las viviendas del demandado de La Moraleja e Ibiza, sin embargo ambas coinciden en que los contactos cesaron el 19 de octubre de 2005; concluye la audiencia que no existe prueba que corrobore o desvirtúe una u otra versión, sin embargo, al no haberse tampoco probado si el nacimiento del niño (el NUM000 de 2006) fue a término, no se puede descartar la concepción en un contacto sexual de primeros de octubre (desconociéndose si se produjo alguno durante el mes de septiembre), en un periodo reconocido de convivencia entre las partes. Estos indicios, los une la audiencia a la negativa injustificada del demandado a someterse a las pruebas biológicas que ha pretendido justificar a lo largo de todo el procedimiento en variopintas excusas de falta de conocimientos técnicos de la Sra. Secretaria Judicial para asegurar la cadena de custodia y la conservación de las muestras, la conservación de las mismas en frío (cuando el médico forense ha declarado que es indiferente este tipo de conservación) o que el Instituto de Medicina Legal de Ibiza no contase con el número de técnicos apropiado o las limitaciones del mismo en casos en que la madre se dedicara a la prostitución, excusas todas ellas que, como bien dice la audiencia provincial, servirían para discutir el resultado del informe pericial realizado y las conclusiones alcanzadas pero en ningún caso para negarse en dos ocasiones a la recogida de muestras.
En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos.
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Además, el segundo motivo también debe resultar inadmitido pues plantea las mismas cuestiones pero desde la perspectiva de un supuesto interés casacional por jurisprudencia contradictoria de audiencias, que en modo alguno justifica como viene exigiendo esta Sala ya que se limita a citar y transcribir sentencias dictadas en procedimientos similares pero sin justificar debidamente la contradicción entre unas y otras. Además, tiene dicho esta Sala que este elemento del interés casacional sólo puede esgrimirse cuando no existe doctrina de la Sala al respecto, por lo que resulta contradictorio en sí mismo justificar a la vez un interés casacional por oposición a la doctrina de la Sala y por jurisprudencia contradictoria de las audiencias como hace la parte recurrente.
Por ello, no procede tomar en consideración las alegaciones efectuadas por la parte recurrente en su escrito de 25 de noviembre de 2016 pues no hacen sino reiterar los argumentos utilizados en el recurso (a los que se ha dado suficiente respuesta) aderezados con reflexiones literarias y datos sobre la independencia judicial en España que nada tienen que ver con el presente recurso de casación.
La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, de la LEC .
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada procede imponer las costas a la parte recurrente.
La inadmisión de los recursos conlleva que el recurrente perderá el depósito constituido al amparo de la DA 15ª LOPJ .
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) Inadmitir el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal interpuestos por D. Florentino contra la sentencia dictada con fecha 22 de febrero de 2016 por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección 5.ª), en el rollo de apelación n.º 390/2015 , dimanante del juicio verbal de filiación n.º 247/2014 del Juzgado de Primera instancia n.º 3 de Ibiza.
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) Declarar firme dicha Sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala, así como al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
