ATS, 13 de Diciembre de 2016
| Ponente | LUIS FERNANDO DE CASTRO FERNANDEZ |
| ECLI | ES:TS:2016:12258A |
| Número de Recurso | 471/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 13 de Diciembre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a trece de Diciembre de dos mil dieciséis.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernandez
Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Orense/Ourense se dictó sentencia en fecha 2 de marzo de 2015 , en el procedimiento nº 140/2011 seguido a instancia de Dª Felicisima contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), sobre prestaciones, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 23 de octubre de 2015 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 11 de diciembre de 2015, se formalizó por el letrado de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Por decreto de fecha 7 de marzo de 2016, se acordó poner fin al recurso de casación para unificación de doctrina preparado por la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, continuándose con la tramitación del interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
Esta Sala, por providencia de 5 de octubre de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
La sentencia impugnada confirma la dictada en la instancia, que ha desestimado la demanda interpuesta por el INSS y la TGSS contra la beneficiaria en solicitud de reintegro de cantidad. Por sentencia 28-02-05 , confirmada el 14-07-08 , se declaró a la demandada afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual de peluquera con efectos económicos de 04-10-04. En fecha 29-04-05 por la Inspección de Trabajo se levantó Acta imponiendo la sanción de extinción de la prestación de IT y exclusión del derecho a percibir cualquier prestación económica, acordando comunicar a la TGSS propuesta de baja de oficio en el RETA con fecha 31-03-04. Por sentencia del Orden Contencioso Administrativo de 15-06-06 se confirmó el Acta de infracción. Por Resolución de la TGSS de 19-11-09 y en base al informe de la Inspección de Trabajo se acordó modificar de oficio la fecha de baja de la demandada en el RETA, situándola en el 31-03-04. La demandada ha permanecido en IT durante los siguientes períodos: del 02-06-04 al 18-08-04, del 28-10-04 al 29-11-04 y del 03-01-05 al 27-01-05.
El INSS sostiene que la demandada no puede considerarse en situación asimilada a la de alta para poder causar derecho en el primer proceso de IT iniciado el 02-06-04 y, en consecuencia, tampoco reúne los requisitos para causar derecho al resto de los procesos de IT. La cuestión se concreta en decidir si la demandada, pensionista de incapacidad permanente total con cargo al RETA desde el 04-10-04, que fue dada de baja en el régimen por Resolución de 19-11-09 de la TGSS con efectos de 31-03-04, dictada tras propuesta de la Inspección de Trabajo, viene o no obligada a reintegrar 43.201 € por el percibo de la prestación de incapacidad permanente, tras el reconocimiento, que la Gestora estima indebido de su pensión. La Sala rechaza el recurso del INSS basándose en que la demandada, el 31-03-04 se encontraba en situación asimilada al alta, en virtud de lo previsto en el artículo 36.1.15º del RD 84/1996 , y 29.1 del RD 2530/1970 , "Los trabajadores que causen baja en el régimen especial quedarán en situación asimilada a la de alta durante los 90 días naturales siguientes al último día del mes de su baja, a efectos de poder causar derecho a las prestaciones y obtener otros beneficios de la acción protectora". Es decir, que tomando como fecha de la baja la de 31-03-04, la demandada permaneció en situación asimilada al alta, consecuencia de esa baja en el RETA, como mínimo hasta el 01-07-04. Concluye afirmando que cuando inició la IT, el 02-06-04, estaba en situación asimilada al alta al encontrarse dentro de los 90 días naturales siguientes al último día del mes de su baja a efectos de poder causar derecho a las prestaciones; los siguientes períodos han de calificarse de recaídas al tratarse de la misma enfermedad y no haber trascurrido más de seis meses entre el alta anterior y la siguiente baja; y la posterior declaración de incapacidad permanente total con efectos de 04-10-04, lo único que hace es poner de manifiesto que la fecha del hecho causante de la incapacidad permanente es la de 02-06-04.
La sentencia referencial, del Tribunal Supremo de 03-02-03 (R. 943/02 ), estima el recurso formulado y absuelve al INSS de la pretensión sobre reconocimiento de prestaciones. Se trata de un supuesto en el que la cuestión litigiosa se limita a determinar si el trabajador afiliado al RETA tiene o no derecho al reconocimiento de la prestación de IT, cuando el hecho causante de esta contingencia se ha originado dentro de los 90 días siguientes a su baja del citado régimen especial. El demandado afiliado al RETA, el 31-01-00 solicitó ante el INSS el abono de las prestaciones económicas derivadas de la situación de IT el 14-01-00, reconociéndose el pago del subsidio desde el 28-01-00 hasta el 17-07-00. El día 04-01-00 el demandado presentó ante la TGSS baja en el RETA, por haber cesado en la actividad con efectos de 31-12-99, figurando de alta en el RGSS desde el 13-03-00. La Sala señala que si bien la letra de los artículos 29.1 del Decreto de 20-08-70 y 69 de la Orden de 24-09-70 parecen fundamentar el derecho a la prestación económica por IT puesto que el hecho causante se produjo dentro de los 90 días siguientes a la baja en esta situación asimilada al alta, no se incluye la situación asimilada al alta para esta prestación de incapacidad laboral transitoria. En definitiva, declara que el trabajador autónomo que causa IT dentro de los 90 días siguientes a su baja del régimen especial no tiene derecho a la prestación.
De lo expuesto no se aprecia que las sentencias comparadas sean contradictorias. En particular, en la recurrida concurre la circunstancia de que la demandada como pensionista de incapacidad permanente total con cargo al RETA desde el 04-10-04, fue dada de baja en dicho Régimen por la TGSS el 19-11-09, con efectos de 31-03-04; situación que difiere de la contemplada en la sentencia referencial, donde se declara que en el RETA no resulta de aplicación la específica norma de asimilación al alta durante 90 días a la prestación de IT.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, al no haber quedado desvirtuadas las causas que se hicieron constar en la providencia que abrió el incidente de inadmisión por el escrito de alegaciones. Sin que haya lugar a la imposición de costas al gozar la parte recurrente del beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 23 de octubre de 2015, en el recurso de suplicación número 2369/2015 , interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Orense/Ourense de fecha 2 de marzo de 2015 , en el procedimiento nº 140/2011 seguido a instancia de Dª Felicisima contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), sobre prestaciones.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
