STS 996/2016, 12 de Enero de 2017

Se nos presenta a decisión un recurso interpuesto por la defensa contra la sentencia dictada en apelación que confirmaba la condena recaída en el ámbito del tribunal del Jurado. Se formulan tres motivos perfectamente diferenciables. Dos transitan a través del art. 852 LECrim . Se quejan respectivamente por la deficiente motivación fáctica del veredicto del jurado (motivo primero); y por la admisión de una prueba en momento que se considera extemporáneo (motivo segundo). El último se atiene a la disciplina del art. 849.1º CP .

Las tres quejas formaban parte del previo recurso de apelación. No fueron atendidas por el Tribunal Superior de Justicia en su sentencia que constituye el primer referente de ésta de casación. Sí que se estimó otro motivo pero sin repercusión en la parte dispositiva.

La sentencia de apelación con sistemática legal impecable anticipó el examen de la protesta centrada en la admisión al inicio de las sesiones del juicio oral de unos medios de prueba propuestos y aportados en el acto por el Ministerio Fiscal al amparo de lo establecido en el art. 45 LOTJ (motivo tercero).

Dice tal norma: El juicio comenzará mediante la lectura por el Secretario de los escritos de calificación. Seguidamente el Magistrado-Presidente abrirá un turno de intervención de las partes para que expongan al Jurado las alegaciones que estimen convenientes a fin de explicar el contenido de sus respectivas calificaciones y la finalidad de la prueba que han propuesto. En tal ocasión podrán proponer al Magistrado-Presidente nuevas pruebas para practicarse en el acto, resolviendo éste tras oír a las demás partes que deseen oponerse a su admisión .

Salvo alguna prueba muy específica y pese a la expresa oposición de la defensa, el Magistrado Presidente admitió la mayoría de las pruebas propuestas. Ya antes, como cuestión previa ( art. 36.1 e) LOTJ ) había admitido otra (Auto de 19 de noviembre de 2015: folios 41 a 45), introducida por la acusación en ese trámite previo incrustado en la fase intermedia.

El recurrente sostiene que tal precepto - art. 45 LOTJ - no autoriza más que a hacer valer medios de prueba hasta ese momento desconocidos y que, por tanto, no hubiesen podido ser propuestos antes. No habilitaría para introducir elementos que habrían podido ser ya ofrecidos en el escrito de conclusiones provisionales ( art. 29.1 LOTJ ).

Se queja igualmente de esa la introducción de esa otra prueba antes aludida por la acusación a través del art. 36.1.e) LOTJ (Pericial técnica complementaria de otra ya obrante en las actuaciones).

La aceptación, y consiguiente práctica, de unos y otros medios de prueba ya clausurada la fase de instrucción y evacuado el trámite de conclusiones provisionales habría ocasionado indefensión a la defensa por su supuesto carácter sorpresivo así como el sesgo de parcialidad que aquejaría a la pericial propuesta al amparo del art. 36.1. e).

No puede compartirse la exégesis restrictiva del art. 45 que propugna el impugnante por más que el triplete de momentos habilitados en el procedimiento del jurado para proponer pruebas (calificación, cuestiones previas, inicio del juicio) pueda llamar la atención y ser objeto de críticas por entenderse redundante y alimentar, además, una eventual asimetría en el régimen de recurribilidad de las decisiones sobre prueba según sea el momento en que se planteen (irrecurribilidad: art. 37. d) o apelación , art. 36.2 LOTJ ). No sobra al hilo de este excurso hacer notar que la defensa no recurrió la introducción de la prueba que se propuso en la fase de cuestiones previas ( art. 37 LOTJ ); si bien es cierto que el Magistrado-Presidente con la base de una razonable tesis interpretativa advertía de la irrecurribilidad del particular del auto relativo a la admisión de pruebas.

El adjetivo nuevas que manejan esos preceptos hay que referirlo a los medios de prueba propuestos anteriormente. La novedad no va referida al conocimiento. Nuevas pruebas son pruebas no propuestas; pero no necesariamente pruebas que fuesen ignoradas con anterioridad. Ninguna limitación de ese tenor cabe deducir del precepto; menos si se pone en relación con la interpretación tradicional de otras normas de contenido semejante (vid. art. 786.2 LECrim ). En ese momento no rige más limitación para proponer nuevas pruebas que las generales (pertinencia, utilidad, necesidad), además de la específica de que se trate de diligencias susceptibles de ser practicadas en el acto para evitar que la norma degenere en una herramienta idónea para provocar la suspensión. Cuando el legislador quiere ceñir la proposición de medios de prueba a aquellos que no hubiesen podido proponerse en otro momento anterior lo dice expresamente con fórmulas claras e inequívocas (vid. art. 790.3 LECrim ). Esta exégesis del art. 45 LOTJ goza de respaldo jurisprudencial. Son muestra de ello las SSTS 1625/2003, de 27 de noviembre ó 1552/2003, de 19 de noviembre que el Ministerio Público citaba en el informe impugnando el recurso de apelación.

En verdad otra limitación inmanente es la prohibición de posiciones de abuso de derecho o de atentado a la buena fe procesal ( art. 11 LOPJ ). Esas etiquetas serán más fácil de adosar a estrategias de la acusación que a legítimas actuaciones defensivas encaminadas a ocultar hasta los últimos momentos su bagaje probatorio. Pero ese límite es excepcional; también para las acusaciones. No puede convertirse en regla general la de presumir que existe abuso cuando la acusación aprovecha esos momentos previstos en la ley para completar su listado de pruebas. Hay otros mecanismos para compensar eventuales desequilibrios que pudieran dimanar de esa novedosa proposición de prueba (v. gr., art. 746.6 LECrim que habilitaría a la defensa a interesar una ampliación de la fase probatoria y aportar a su vez nuevos elementos de prueba para contradecir los novedosos de la contraparte; o art. 729.2).

No sucede eso aquí. Como razona cumplidamente el Tribunal de apelación los medios de prueba introducidos por el Fiscal estaban en línea con lo que inequívocamente se pretendía acreditar. Eran puramente complementarios de los ya propuestos. No razona además la defensa qué indefensión le han causado esas decisiones; es decir, qué reacción hubiese tenido de haberse suscitado con anterioridad esos medios de prueba y no ha podido adoptar precisamente por proponerse en ese momento. Nótese que del informe pericial anticipado se le dio traslado con antelación razonable (folio 134). No basta la indefensión teórica o hipotética, es necesaria una efectiva indefensión, máxime en un supuesto como éste en que la actuación de la acusación se ajusta escrupulosamente a la literalidad de la ley que prevé como último momento ya definitivamente preclusivo para la incorporación de nuevos medios de prueba el inicio del juicio con el jurado ya constituido. La defensa no alega nada a este respecto ni argumenta en línea de expresar qué medios de prueba o actuaciones hubiese podido promover en otro caso habiéndose visto privada indebidamente de ellas.

Reproduzcamos el impecable razonamiento de la sentencia de apelación sobre este punto que hacemos nuestro:

"Sin embargo, tras el examen de los autos, podemos comprobar que la proposición de pruebas "nuevas" por parte del Ministerio Fiscal no ha sido tan sorpresiva como se denuncia.

El Ministerio Fiscal, en trámite de personación y planteamiento de cuestiones previas ( art. 36.1 e) LOTJ ), momento procesal oportuno sin ninguna restricción, propone que cierta unidad policial confeccione y elabore un soporte gráfico y dinámico informe pericial técnico de inteligencia policial que comprenda el completo y pormenorizado análisis del estudio de los datos de telefonía y geoposicionamiento obtenidos durante la investigación de la causa y correspondiente a los móviles del acusado ... y de la víctima ..., con especial relevancia a los efectuados el día 7 de febrero de 2014. Tras la impugnación correspondiente en auto de 19 de diciembre de 2015 el Magistrado -Presidente lo admite y ordena su confección.

Este informe es realizado por la Unidad Central de Personas Desaparecidas del cuerpo de Mossos d'Esquadra (f. 133, rollo AP).

De hecho, todas las pruebas que se proponen en el momento de inicio del juicio no son sino complemento de las propuestas en escrito de calificación provisional y en la antes transcrita.

Con relación a esta última, la llamada a juicio a dos de los agentes que la confeccionaron, no es nueva prueba sino oportuna estrategia para que den las explicaciones oportunas, como lo es que se aportara un mapa del lugar o lugares de interés.

El apelante reitera que se le ha producido indefensión por el efecto sorpresivo. Pero a salvo del testimonio de la agente de policía instructora de las primeras diligencias, no advertimos efecto sorpresivo alguno, pues todas las pericias, que pretenden complementarse con las "nuevas pruebas" ya habían sido propuestas en la calificación provisional. Es más, la planteada al amparo del art. 36 de LOTJ no es sino un resumen ordenado y gráfico de diferentes resultados periciales de geoposicionamiento de teléfonos. Pretender que todo ello se pueda ver en un sólo informe, en un solo mapa, no es una nueva prueba, sin perjuicio que su potencialidad didáctica al ir acompañada por las manifestaciones de los agentes que lo han confeccionado.

El recurso incide en este punto argumentando que los agentes pueden introducir opiniones y que el sesgo subjetivo no puede contrarrestarlo. No compartimos el argumento. Admitiendo que en el informe haya subjetivismos - lo que por otra parte resulta inevitable - la parte puede hacerlos patentes en la práctica de la prueba en el mismo juicio; y no se diga que fue por sorpresa, pues los datos de geolocalización, de grabaciones de imágenes o de tiempos de llamadas, se habían propuesto como periciales inicialmente".

El motivo es desestimable.

El primer motivo de casación discurre a través del art. 5.4 LOPJ (sería más correcto invocar el art. 852 LECrim proyección específica en el proceso penal de la más genérica previsión del art. 5.4 LOPJ ). Se invoca el derecho a la tutela judicial efectiva y la prohibición de indefensión ( art. 24.1 CE ) derivadas de la inconsistencia de la motivación ofrecida por el jurado para declarar probada la proposición (novena) que da lugar al hecho probado sexto de la sentencia: que el acusado golpeó repetidamente en la cabeza a la víctima ocasionándole un traumatismo que produjo su fallecimiento.

Esa proposición se considera probada por a) el informe forense que considera imputable al acusado; b) la autopsia; y c) la declaración de un testigo que expresó que el carácter del acusado en ocasiones exterioriza cierta violencia hacia las mujeres.

Tiene razón el recurrente cuando sostiene que deducir de esa tríada de pruebas la autoría por parte del acusado de la muerte violenta de la víctima carece de toda racionalidad. Tales pruebas solo permiten acreditar que el acusado era imputable y la causa del fallecimiento de la víctima. Nada más. Las alusiones al carácter del acusado es dato totalmente prescindible y desde luego no basta para atribuirle la acción de matar a la víctima. Esa referencia de un testigo se hizo, además, ante una línea de interrogatorio de la acusación. que el magistrado presidente había tachado de impertinente. Pero ese dato no es determinante en absoluto. No aporta nada relevante y puede ser expulsado. Pueden acogerse los argumentos del recurrente tendentes a excluir el valor de esa declaración testifical sin que se alteren ni las conclusiones probatorias ni su base.

No es coherente de esa triple premisa deducir que el acusado participó en la muerte de la víctima. De ahí concluye el recurso que la convicción del jurado se ha edificado en el vacío.

Ese planteamiento es correcto, pero sesgado. Olvida que la motivación siempre -también la que se le pide al jurado- es contextual. La condena se basa en prueba indiciaria. El Magistrado Presidente adoptó la técnica de incluir los indicios o hechos base plurales en el objeto del veredicto para que el jurado se pronunciase sobre si estaba o no probado. Luego consignó como una proposición más el hecho objeto de acusación (la muerte). De esa forma estaba llevando en sus núcleos esenciales la motivación (los diversos indicios o hechos base) al objeto del veredicto. Las causas por las que el jurado declara probada la autoría hay que buscarlas no tanto en la explicación que acompaña a esa proposición (novena), sino en las demás proposiciones declaradas probadas y en su justificación. A este respecto es especialmente significativa la justificación de la proposición 12ª que sirve de soporte también a la 9ª.

El análisis de ese contexto permite constatar que concurría prueba suficiente y que el veredicto, analizado conjuntamente, está racionalmente justificado, también en el extremo referido a la autoría de la muerte, aunque el jurado no haya acertado en la sistemática y el lugar donde situar sus argumentos. Es un problema no de vacío motivador sino de ubicación de la motivación.

En efecto, el jurado declara probado que víctima y acusado estuvieron juntos antes de su fallecimiento; que desde ese contacto no volvió a ser vista la víctima con vida. El acusado silenció inicialmente ese encuentro concertado; y a través de geolocalización se ha comprobado la estancia del acusado en la zona donde aparecería el cadáver siendo incompatible con los datos periciales su ubicación donde él adujo. A eso hay que unir la clandestina relación previa entre víctima y acusado y la falta de verosimilitud o probabilidad de una hipótesis alternativa (que alguien por motivos desconocidos abordarse a la víctima en ese momento y la llevase al lugar donde apareció causándole la muerte, lo que además sería contradictorio con que no se haya detectado la presencia de otra persona en aquél lugar en aquellas horas; o el secuestro según llegó a aducir el acusado en algún momento, en rocambolesca versión que también apunta a su autoría). Combinando horas se alcanza perfectamente la deducción que alcanzó el jurado. La inferencia es concluyente en la medida en que no hay otra hipótesis alternativa mínimamente verosímil.

Nada impide que el acusado ese día (en exclusiva o en tarea solo iniciada entonces y acabada otro día posterior) procediese a ocultar el cadáver en la forma en que finalmente apareció.

Hay diferencias esenciales entre la proposición que el Tribunal de apelación ha declarado contraria al derecho a la presunción de inocencia y las proposiciones novena y duodécima. La equiparación que hace el recurrente para argumentar no es tal.

El motivo no es acogible.

En el motivo segundo del recurso, formalizado a través del art. 849.1º LECrim , se discute la concurrencia de la alevosía como circunstancia cualificadora del homicidio para convertirlo en asesinato ( art. 139.1 CP ).

El hecho probado dice así: la agresión se produjo " aprovechándose de lo súbito e inopinado del ataque, así como de lo despoblado y apartado del lugar de tal modo que Ramona no tuvo la posibilidad alguna de defensa eficaz".

Aunque la queja se plantea como error iuris, contiene ingredientes que evocan un motivo por presunción de inocencia o por motivación deficiente. De hecho otra vez alude el recurrente a la falta de congruencia entre la proposición que se ofrece por probada y las razones que se consignan como motivación de ella (solo se alude a que existía una relación de confianza y a que el encuentro fue voluntario, sin que existiese nadie en las proximidades: eso no es suficiente para deducir la alevosía).

Que no había nadie cercano en el momento de los hechos no es dato que pueda discutirse. No ya tanto por las señales telefónicas sino por la misma forma en que se descubren los hechos. Si alguien próximo con capacidad de ayudar a la víctima hubiese visualizado el ataque, sin duda hubiese alertado posteriormente. Que nadie haya denunciado permite inferir con facilidad que el agresor llevó a cabo su acometimiento al resguardo de la vista de terceros. Es elemental.

No falta razón al recurrente cuando recuerda que la alevosía ha de referirse a la agresión contemplada como un todo. Así, lo proclamaba entre otras la STS 104/2014, de 14 de febrero (que se cita con una referencia errónea el recurso). Leemos en ella:

"La alevosía -la elección de una forma que tienda a eliminar las posibilidades de defensa- ha de referirse a la agresión contemplada como un todo y no a sus últimos eslabones; hay que fijarse en el episodio en su conjunto y no solo en los avatares, que preceden inmediatamente al fallecimiento. Si fuese de otra forma sería harto infrecuente un homicidio consumado que no pudiese ser calificado de asesinato. Si se ha alcanzado el objetivo buscado es que finalmente se han superado los eventuales mecanismos de defensa; en definitiva que se han anulado. El fallecimiento será la prueba de que se han laminado las posibilidades defensivas. Si pudieron existir, han sido abolidas. Hay que valorar la alevosía en un juicio ex ante: situarnos al inicio de todo el episodio. El último "navajazo", que después de una larga serie de ellos y un reñido enfrentamiento, se propina cuando la víctima ha sido despojada del arma que también portaba, y yace en el suelo malherida y ya sin la menor capacidad de reacción, no convierte en alevosa esa agresión que comenzó frente a frente y con ambos contendientes armados. El ataque que se inicia sin alevosía no se torna alevoso como consecuencia de los lances o circunstancias que pueden ir sobreviniendo, salvo cuando se produce una solución de continuidad, una censura entre el inicial episodio y un nuevo acometimiento (alevosía sobrevenida); o un inesperado e inesperable cambio cualitativo".

En ese sentido es acogible el discurso genérico del recurrente. No así su intento de proyección al supuesto concreto. En este caso, además del ambiente de confianza que manifiestan los antecedentes inmediatos (la víctima acude al encuentro del acusado con quien mantenía una relación afectiva que no había motivo alguno para entender rota), se cuenta con un dato sumamente elocuente que permite considerar justificada la afirmación del jurado relativa a la imposibilidad de defensa: el informe de los forenses revela que no existía en el cadáver el más mínimo signo de reacción defensiva: ninguna herida o lesión de defensa. Eso permite entender acreditada la alevosía que el jurado proclama y desestimar este motivo del recurso. Si el ataque no hubiese sido súbito e inopinado algún signo de defensa se podría haber detectado.

Habiéndose desestimado el recurso procede condenar al recurrente al pago de las costas procesales ( art. 901 LECrim ).