ATS 54/2017, 24 de Noviembre de 2016

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Segunda), se dictó sentencia de fecha 21 de abril de 2016, en los autos del Rollo de Sala 5/2016 , dimanante de las Diligencias Previas del Procedimiento Abreviado 2725/2014, procedentes del Juzgado de Instrucción número 20 de Barcelona, cuyo Fallo es el siguiente:

"Debemos condenar y condenamos al acusado Celso en concepto de autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida, precedentemente definido ( artículo 252 en relación los artículos 250.1.5 º y 74 del Código Penal vigente al tiempo de la comisión de los hechos - LO 15/2003, de 25 de noviembre-), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 2 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, multa de 8 meses con cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada 2 cuotas no satisfechas, y pago de costas procesales con inclusión de las devengadas a instancia de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil el acusado Sr. Celso deberá indemnizar a "Consorcio de fabricantes de Material Eléctrico S.A." en la cantidad de 107.291,50 euros a que ascendió el perjuicio sufrido por ella derivado de la apropiación indebida perpetrada, suma que se incrementará con el interés del art 576 de la LECivil ."

Contra la referida sentencia, Celso , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Dña. María Mercedes Romero González, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos de recurso:

i) Infracción de Ley por indebida aplicación de los artículos 252 en realción con los artículos 250.1.5 º. y 74, todos ellos, del Código Penal vigente al tiempo de comisión de los hechos, y, subsidiariamente, por inaplicación de los artículos 20.2 en relación con el artículo 21.1 del mismo cuerpo legal , al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

ii) Infracción de precepto constitucional por vulneración de su derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución Española , al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

Asimismo, se dio traslado del recurso a la parte recurrida que, asimismo, formuló escrito de impugnación e interesó su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Julian Sanchez Melgar.

La parte recurrente alega, como segundo motivo de recurso, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución Española , al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

1. El recurrente afirma que en el acto del juicio oral no se practicó prueba suficiente a fin de que quedase acreditado el dolo específico requerido en el delito de apropiación indebida por cuanto realizó los hechos a causa de su adicción a sustancias estupefacientes.

   Asimismo, sostiene, por el contrario, que la prueba vertida en el plenario sí fue suficiente a fin de demostrar la ausencia de dolo en su comportamiento o, en su defecto, a fin de justificar la aplicación de la circunstancia eximente incompleta de drogadicción.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008 ; 448/2011, de 19 de mayo y 741/2015, de 10 de noviembre ).

   En cuanto a la credibilidad de los testigos y la aplicación del contenido detallado de su testimonio, hemos afirmado que queda fuera, salvo supuestos excepcionales, de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, dada la naturaleza de este recurso y la imposibilidad de que el Tribunal que lo resuelve disponga de las ventajas y garantías que proporcionan, en la valoración probatoria, la inmediación y la contradicción (STSS 1262/2006, de 28 de diciembre y STS 33/2016, de 19 de enero , entre otras).

3. El relato de hechos probados de la sentencia dispone, en síntesis, que el recurrente era trabajador desde hacía unos 14 años de la mercantil Consorcio de Fabricantes de Material Eléctrico S.A., empresa en la que, al tiempo de los hechos, realizaba funciones como responsable de administración y finanzas de la misma, lo que le daba acceso a sus cuentas bancarias y a las claves informáticas.

   El recurrente "guiado por el propósito de obtener un beneficio económico ilícito y durante el periodo comprendido entre el mes de julio de 2013 y el mes de octubre de 2014, realizó diversas transferencias desde la cuenta de la empresa a la suya propia por importe global de 76.318,75 euros, cantidad que hizo suya, haciendo lo propio igualmente con el importe de diversos cheques emitidos al portador por la sociedad, que cobró el mismo, por valor global de 30.972,75 euros."

   El recurrente sostiene que se vulneró su derecho a la presunción de inocencia por cuanto no concurrió, en su comportamiento, el elemento subjetivo del delito por el que fue condenado ya que se apoderó del dinero por causa de su adicción a diferentes sustancias estupefacientes.

   Las alegaciones del recurrente han de ser inadmitidas.

   La sentencia patenta que el Tribunal dictó sentencia fundada en una amplia y bastante prueba de cargo, obtenida y practicada con sujeción a los principios de oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas, propios del juicio oral.

   La prueba de cargo, apreciada como bastante en sentencia, consistió en:

   - La propia declaración plenaria del recurrente quien reconoció sin ambages haber distraído el dinero a que se refiere el relato de hechos probados en la forma y en el tiempo en él referidos, es decir, bien mediante transferencias bancarias, bien mediante el cobro de cheques bancarios a nombre de la referida mercantil.

   - Los resguardos bancarios acreditativos de la realización de las diferentes transferencias ordenadas por el recurrente y cobros de cheques realizados por el recurrente (folios 7 a 153 de las actuaciones).

   - La declaración testifical del director gerente de la Sociedad Consorcio de Fabricantes de Material Eléctrico S.A, Sr. Íñigo , quien declaró en el plenario, de un lado, que en septiembre de 2014 realizaron una auditoria en la que constataron las referidas salidas de fondos desde la cuenta de la sociedad a una cuenta del recurrente; y, de otro lado, que el recurrente realizaba retiradas de fondos de la mercantil mediante el cobro de cheques bancarios que estaban destinados a atender diversas obligaciones de la mercantil y que el importe distraído por el recurrente, en ese concepto, ascendió a 30.972,75 euros, pues fue la cantidad que, después de haber sido cobrada por aquel, no se destinó a atender los pagos de la Sociedad.

   Las referidas pruebas fueron, según hemos dicho, racionalmente valoradas por el Tribunal de instancia, de conformidad con lo prevenido en el artículo 741 LECrim , y permitieron al Tribunal a quo concluir que, tal y como reconoció el recurrente y se evidenció en la prueba documental antes referida, durante los meses comprendidos entre julio de 2013 y octubre de 2014, el acusado distrajo e incorporó a su patrimonio un total de 109.291,5 euros propiedad de la mercantil Consorcio de Fabricantes de Material Eléctrico S.A., donde realizaba funciones de dirección financiera y administrativa (bien mediante transferencias bancarias, bien mediante el cobro de cheques de la referida mercantil), sin que tal conclusión pueda ser considerada como ilógica o arbitraria y, en definitiva, sin que pueda ser objeto de censura casacional.

   Procede, en último término, darse respuesta concreta a la queja de la parte recurrente relativa a que realizó los hechos a causa de su grave adicción a diferentes sustancias estupefacientes.

   No puede acogerse tampoco este reproche concreto ya que, el Tribunal a quo, en su racional valoración de la totalidad del acervo probatorio con sujeción a lo dispuesto en el artículo 741 LECrim consideró que el recurrente realizó los hechos por los que fue condenado de forma plenamente consciente y sin que sus facultades volitivas e intelectivas se hubiesen visto afectadas por adicción alguna a sustancia estupefaciente (cocaína).

   En concreto, el Tribunal de instancia tomó en consideración a este efecto, los siguientes elementos de prueba:

   - El informe obrante al folio 193 de las actuaciones y los documentos relacionados (análisis de orina e informes clínico), emitidos por Cas Prat del Servicio Catalán de Salud, en los que se desprende que el recurrente inició, en fecha 11 de noviembre de 2014, un tratamiento por trastorno de dependencia a la cocaína (es decir 3 meses después de la fecha en que cesaron los hechos por los que fue acusado).

   El Tribunal de instancia señaló, de un lado, que, conforme a las máximas de experiencia, el referido informe no sirvió para justificar que la distracción del dinero por parte del recurrente se produjo a causa de su adicción a la cocaína por cuanto no se acreditó la relación causal entre la referida drogadicción y una conducta, reiterada en el tiempo de distracción de fondos de una sociedad por importe total de cerca de 100.000 euros; y de otro lado, el Tribunal a quo consideró que la relación causal tampoco quedó acreditada por razón del tiempo del tratamiento pues, si bien acredita que el recurrente en noviembre de 2014 comenzó un tratamiento por su adicción al consumo de cocaína, no sirvió para demostrar que ese consumo era previo o concomitante al tiempo de los hechos.

   - También valoró el Tribunal de instancia el contenido del informe del médico forense de fecha 4 de mayo de 2015, obrante en las actuaciones a los folios 209 y siguientes, y ratificado en el plenario por el médico actuante, quien concluyó que el recurrente, al tiempo del examen, padecía depresión y no padecía psicopatología alienante alguna derivada del consumo de cocaína capaz de alterar sus capacidades cognoscitivas y volitivas.

   - Por último, el Tribunal a quo valoró, asimismo, las declaraciones plenarias de los empleados de la mercantil antes referida y que convinieron que no detectaron ni apreciaron signo alguno revelador de su adicción a la cocaína.

   En definitiva, el Tribunal de instancia, de forma específica, valoró racionalmente las pruebas antes referidas y reveladoras de que, primero, el recurrente realizó la distracción económica por la que fue condenado y, segundo, de que sus capacidades intelectivas y volitivas, cuando dicha distracción tuvo lugar, no estaban mermadas por el consumo de estupefacientes, sin que tal conclusión pueda ser considerada como ilógica o arbitraria y, en definitiva, sin que tampoco en esta caso pueda ser objeto de tacha casacional.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La parte recurrente alega, como primer motivo de recurso, infracción de Ley por indebida aplicación de los artículos 252, en relación con los artículos 250.1.5 º y 74 del Código Penal vigente al tiempo de comisión de los hechos (LO 5/2010, de 22 de junio), y, de forma subsidiaria, infracción de Ley por inaplicación de la circunstancia eximente incompleta de drogadicción, al amparo de los artículos 20.2 y 21.1 del referido Código penal .

1. El recurrente afirma que el Tribunal de instancia aplicó de forma indebida los 252, 250.1.5º y 74 del Código Penal ya que no concurrieron todos los elementos propios del delito de apropiación indebida. En concreto, afirma que no concurrió en su conducta el elemento subjetivo previsto en el tipo de apropiación indebida por cuanto los hechos por los que fue acusado "no los llevó a cabo por el simple ánimo de enriquecerse, sino que actuó de esa manera a causa de la grave adicción que padecía a la cocaína."

   De forma subsidiaria, el recurrente denuncia la inaplicación de la circunstancia eximente incompleta de drogadicción en virtud de los diferentes informes obrantes en las actuaciones acreditativos de que, al tiempo de los hechos, ya que adveran que distrajo el dinero y que lo destinó a comprar cocaína.

2. Hemos dicho de forma reiterada que el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada. ( STS 286/2014, de 8 de abril , entre otras muchas).

   Asimismo, hemos dicho que el artículo 252 vigente al tiempo de comisión de los hechos (es decir, en la redacción dada por LO 15/2003, de 25 de noviembre ), comprende dos modalidades de apropiación indebida, de un lado la apropiación indebida propia mediante actos de apoderamiento; y, de otro lado, la denominada gestión desleal mediante distracción de dinero "que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance, siendo esencial que el perjuicio patrimonial del administrado se produzca como consecuencia de la gestión desleal infractora de los deberes de fidelidad inherentes a su función, esto es, como consecuencia de una gestión en la que aquél ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su status" ( STS 448/2012, de 30 de mayo , entre otras y con mención de otras) y, asimismo, hemos dicho que "el administrador, sea de una sociedad o de un particular, que abusando de sus funciones va más allá de las facultades que le han sido conferidas y hace suyo el patrimonio de su principal, causándole así un perjuicio, cometerá un delito del artículo 252 en la modalidad de distracción de dinero", cuando éste sea el objeto del delito" ( STS 165/2016, de 2 de marzo , entre otras y con mención de otras).

   Sobre los efectos de la adicción a tóxicos establecida, hemos dicho que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal ( arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2º del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

   También hemos discriminado los presupuestos de la modificación de responsabilidad por disminución de imputabilidad o, si se quiere, capacidad de culpabilidad, y por limitación de autodeterminación por la influencia de la grave adicción, donde dijimos que lo que no puede ignorarse es la diversidad de supuestos de que parten las causas de exención por toxicomanía - artículo 20.2 y 21.1, en relación a aquél, del Código Penal - respecto de la atenuante específica - artículo 21.2 también del Código Penal - actuación a causa de drogadicción.

   La exención -completa o incompleta- deriva de la producción de un "estado" de intoxicación plena -o menor, si se trata de exención incompleta- o de actuación bajo el denominado "síndrome de abstinencia". Tal estado ha de producir unos efectos sobre la capacidad de culpabilidad del autor. Ésta debe aparecer anulada - o muy mermada, en la exención incompleta- porque se anulen, o mermen las facultades de comprensión de ilicitud del acto y de que el comportamiento se acomode a dicha comprensión.

   Decíamos en la Sentencia Tribunal Supremo nº 521/09 de 18 de mayo , que, para medir la importancia de la intensidad de la influencia, ha de acudirse a las circunstancias del caso concreto. Y, entre éstas, a la naturaleza y gravedad del mismo delito que se comete. Porque, si la atenuación se justifica por la funcionalidad de tal delito al objetivo de procura del tóxico al que el autor es adicto, ha de convenirse en que a mayor gravedad de tal hecho menos proporcionada será la influencia de la adicción en relación a la justificación de la modificación atenuante de la responsabilidad.

   En dicha hipótesis, la relación de causalidad exige atender más a las circunstancias del hecho delictivo concreto y del ulterior propósito del autor que al grado de intoxicación o efectos de la abstinencia que presente el mismo (SSTS 655/20013 de 17 de julio 617/2014, de 23 de septiembre , con mención de otras).

3. El recurrente, en el presente motivo, formula una doble denuncia de infracción de Ley. De un lado denuncia la indebida aplicación de los artículos 252 , 250.1.5 º y 74 del Código Penal aunque limita su reproche a la ausencia del elemento subjetivo del tipo, es decir, afirma que su conducta no fue dolosa. Y, de otro lado y de forma subsidiaria, el recurrente denuncia la inaplicación de la circunstancia atenuante eximente incompleta de drogadicción.

   Las alegaciones han de ser inadmitidas.

   En primer lugar, no tiene razón el recurrente en su denuncia de infracción de Ley por aplicación indebida del artículo 252 en relación con los artículos 250.15 º y 74 del Código penal por cuanto en la conducta por la que fue condenado no concurrió el elemento del dolo.

   De conformidad con lo expuesto, el Tribunal de instancia subsumió conforme a derecho la conducta del recurrente en el tipo del artículo 252 del Código Penal vigente al tiempo de comisión de los hechos, en relación con los artículos 250.1.5º (agravación por razón de la cuantía) y 74 (delito continuado). En efecto, en la conducta por la que fue condenado el recurrente se evidencian todos los elementos propios del delito de apropiación indebida en su modalidad de administración desleal por cuanto el recurrente distrajo, en el ejercicio de las funciones que le fueron encomendadas, más de 100.000 euros de la mercantil perjudicada que, además, incorporó a su patrimonio, de forma consciente y reiterada en el tiempo (desde julio de 2013, hasta agosto de 2014), de forma que existió un nexo causal entre la conducta del recurrente y el perjuicio patrimonial causado a la mercantil perjudicada y el subsiguiente enriquecimiento del recurrente.

   En segundo lugar tampoco tienen razón la parte recurrente en su denuncia de indebida inaplicación de la circunstancia eximente incompleta de drogadicción ya que, como dijimos al dar respuesta en el motivo precedente y a cuyo razonamiento nos remitimos, no obstante la prueba documental obrante en las actuaciones, no quedó acreditado en el acto del plenario que, en el momento de los hechos, el recurrente tuviese afectadas en modo alguno sus capacidades intelectivas o volitivas a causa del consumo o dependencia a la cocaína u otras drogas, como tampoco quedó acreditado que su conducta tuviese su origen en la referida adicción.

   En definitiva, el Tribunal de Instancia fundamentó conforme a Derecho la inaplicación de la circunstancia atenuante reclamada en la ausencia de prueba bastante acreditativa de que, en el momento de los hechos, el recurrente hubiese sufrido una merma de sus capacidades intelectivas y volitivas por causa de su adicción o consumo a las drogas, pues, como hemos dicho reiteradamente, el presupuesto de aplicación de cualquier circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal es que quede tan acreditada como el hecho delictivo mismo.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente: