ATS 42/2017, 24 de Noviembre de 2016

Por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Segunda), se ha dictado sentencia de 14 de enero de 2016, en los autos del Rollo de Sala 35/2014 , dimanante de las diligencias previas 688/2012, procedentes del juzgado de Primera Instancia e Instrucción número dos de Requena, por la que se condena a Ernesto , como autor, criminalmente responsable, de un delito de agresión sexual, previsto en los artículos 178 y 179 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años de prisión, con la accesoria legal correspondiente, así como al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Contra la sentencia anteriormente citada, Ernesto , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña María de la Concepción Moreno de Barreda Rovira, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 178 y 179 del Código Penal ; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba; y como tercer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal y Isidro ., que ejercita la acusación particular bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña María Jesús Cerón Barahona, formulan escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designada ponente la Excelentísima Señora Magistrada Doña Ana Maria Ferrer Garcia.

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Estima que no se han acreditado suficientemente los hechos declarados probados. Alega que el propio Juzgado de instrucción dictó auto de sobreseimiento, ante la carencia absoluta de indicios racionales y que no consta en las actuaciones diligencia alguna relativa a los mensajes calificados como amenazantes. Denuncia la falta absoluta de informe forense relativo a la credibilidad o no de las declaraciones realizadas por el denunciante.

   Subsidiariamente, invoca el principio in dubio pro reo.

2. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 de la Constitución implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

   No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo ( STS 761/2016, de 13 de octubre ).

3. Se declaran como Hechos Probados, en síntesis, que, en el mes de abril del año 2012, Ernesto y Isidro ., que habían entablado relación poco antes, acordaron encontrarse el 24 de abril de aquel mismo año. Ernesto pasó a recoger a Isidro en Alginet, donde residía este último. Tras visitar varios establecimiento de hostelería en esta misma localidad y en Turís, se dirigieron ambos, hacia las 18 horas al domicilio de Ernesto en esta último pueblo, donde pensaban pasar juntos el fin de semana.

   Encontrándose ambos desnudos en la cama, con intención de mantener una relación sexual consentida, Isidro advirtió que Ernesto presentaba algunas manchas en la cara y en las manos, por lo que le solicitó que se pusiera un preservativo. Ernesto se negó y Isidro le manifestó que prefería marcharse sin terminar la relación, momento en el cual el acusado le sujetó fuertemente con sus manos la cabeza y le obligó a realizarle una felación y, después, le introdujo los dedos en el ano, hasta que, en un momento determinado, Isidro pudo soltarse, vestirse y salir del domicilio.

   Isidro , entonces, temeroso de que Ernesto le siguiese, llamó a su amiga Silvia para que le fuese a recoger. Ésta acudió con su amiga María Angeles desde Alginet, en un vehículo, dirigiéndoles desde el móvil Á. Finalmente, aquéllas le encontraron en unos campos a las afueras de Turís, sucio, alterado y temblando. Isidro les relató que se había visto obligado a realizarle una felación al acusado y que éste le había introducido los dedos en el ano.

   Isidro dejó pasar algunos días, en los que recibió múltiples llamadas y mensajes amenazantes de Ernesto , hasta que dio a conocer los hechos. Estos mensajes le generaron a Isidro un trastorno de ansiedad, que precisó un periodo de controles por atención primaria y la realización de las analíticas correspondientes, para descartar contagio de enfermedades de trasmisión sexual.

   La Sala de instancia calificó estos hechos como constitutivos de un delito de violación de los artículos 178 y 179 del Código Penal . El Tribunal de instancia fundamento su pronunciamiento condenatorio, esencialmente, en la declaración del denunciante Isidro ., al que concedió credibilidad. No apreció la concurrencia de motivo espurio alguno que apuntase a la formulación de una denuncia por un propósito enemistoso o vindicativo. La explicación dada por el propio acusado, en el sentido de que el único interés que motivaba a Isidro era el de obtener dinero, quedaba contradicha de base por la renuncia que había formulado a toda indemnización que le pudiera corresponder. Además, Isidro explicó con suficiencia las razones por las que acudió a formular denuncia hasta tres veces, aduciendo, en concreto por un lado, la vergüenza que sentía, porque sus padres desconocía su condición de homosexual y por la sensación de poca atención que estimó que recibía de los agentes policiales y porque éstos, en definitiva, eran también personas residentes en el pueblo. Relató que conoció a Ernesto en las redes sociales y que aquél fue el único día en que se vieron; que pasó a recogerle, que consumieron cervezas y cocaína en el domicilio del acusado; que vio que tenía unas manchas blancas, al ir a besarle y que, por eso, le pidió que se pusiera preservativo; que, entonces, le agarró la cabeza y le obligó a realizarle una felación, al tiempo que le introducía los dedos por el ano; que Ernesto chillaba y que él pudo ponerse los pantalones y salir corriendo, abriendo con las llaves, que estaban puestas; que llamó a Silvia para que le recogiese y que, cuando salió de la casa, llegó a parar un vehículo con una mujer, pero que ésta subió la ventanilla y continuó la marcha; que se escondió en una rotonda y que mandó whatsapp a Silvia para indicarle dónde estaba y que, cuando llegó, al principio no dijo nada porque le acompañaba otra joven ( María Angeles ), a la que no conocía y que recibieron numerosas llamadas del acusado, una de las cuales contestó su amiga.

   La Sala también advirtió que la declaración de Isidro se había mantenido inalterada a lo largo de la instrucción del procedimiento, desde que la relatara a la propia Silvia hasta el acto mismo de la vista oral y destacaba que su relato estaba corroborado por las declaraciones de la testigo, que, aunque fuese incidentalmente, coincidía hasta en los detalles más nimios con las manifestaciones del denunciante. Así, Silvia manifestó que sabía que Isidro había quedado con Ernesto , aunque pensaba que era la primera vez que lo hacían y que aquél le iba comentando por whatssap cómo evolucionaba la tarde y que, luego, recibió un mensaje suyo, diciéndole que le fuera a buscar o que llamara a la Guardia Civil; que acudió con su amiga María Angeles a recogerle y que, siguiendo sus indicaciones, le recogieron en una rotonda, donde le hallaron sucio y muy alterado y que le dijo que Ernesto le había obligado a realizarle una felación y le había introducido los dedos en el ano y que tenía miedo por si había contraído alguna enfermedad de origen sexual. Silvia también relató que recibieron múltiples llamadas de Ernesto , y que, una de las veces, contestó ella misma diciéndole que les dejara en paz.

   Por último, indicaba la Sala a quo que corroboraba la versión de los hechos de Isidro el informe médico forense emitido por el doctor Abelardo ., obrante al folio 159 de las actuaciones, en el que se ponía de manifiesto que padecía un trastorno de ansiedad, que exigió la aplicación de un tratamiento psicológico, además de las pertinentes pruebas para descartar que se hubiese contagiado de alguna enfermedad de trasmisión sexual.

   Frente a lo anterior, Ernesto negó los hechos. Reconoció haberse visto con Isidro ese día y otro anterior, en el que, según él, fue en el que tuvieron relaciones sexuales, pues, en el día de los hechos, el denunciante le dijo que tenía mucho miedo, porque le habían comentado que él (el acusado) tenía el SIDA y que aquel día no tuvieron relaciones y que, por esa misma razón, carecía de razón ponerse preservativo.

   De todo lo anterior, se desprende que el Tribunal de instancia ha dispuesto de prueba de cargo bastante. La jurisprudencia de esta Sala, en numerosas ocasiones, ha otorgado a la declaración de la víctima, capacidad para constituir prueba de cargo bastante, siempre que se acompañe de las debidas cautelas en su valoración ( SSTS 22 de octubre de 2012 , 22 de abril de 2015 y 7 de mayo de 2015 ). A este respecto, esta Sala ha recordado que su valoración y otorgamiento, en la prueba testifical, le corresponde en exclusiva al Tribunal de instancia, que la aprecia en su totalidad. En casación, sólo cabe estudiar la estructura racional de los juicios valorativos y comprobar que el Tribunal de instancia no ha conferido credibilidad y veracidad a una percepción o a un modo de percibir del testigo contrario a razón o a las máximas de la experiencia ( STS de 5 de abril de 2016 ). En el caso presente, las declaraciones del denunciante - persistentes, sólidas y ausentes de cualquier atisbo de ánimo de perjudicar gratuitamente al acusado - estaban firmemente corroboradas por las declaraciones de la testigo Silvia , que, siendo de referencia en lo que atañía al propio hecho del encuentro sexual, había percibido los hechos subsiguientes con inmediación temporal y cuya declaración coincidía en numerosos aspectos, con el relato de Isidro .

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

1. No designa ningún documento que acredite que el Tribunal de instancia ha incurrido en error en la valoración de la prueba. Como la propia parte enuncia, "se someterán a examen los medios probatorios utilizados para saber si fueron hábiles desde el punto vista constitucional y (...) si constituyen esa mínima actividad probatoria". Sostiene que los hechos declarados probados no se sustentan en prueba alguna, sino que son manifestaciones genéricas del denunciante, de las que la sentencia se hace eco, sin justificación legal alguna.

2. Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 ).

3. El motivo incurre en causa de inadmisión. El recurrente no designa ni señala documento alguno, que acredite que el Tribunal de instancia ha incurrido en error. Se limita a someter, como él mismo admite, la valoración de la prueba a su propio escrutinio, para estimar si es suficiente o no, para producir la eliminación del derecho a la presunción de inocencia. En definitiva, lo que alega es insuficiencia probatoria. Esta cuestión ha sido tratada ya en el motivo anterior, a cuyas consideraciones nos remitimos.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con la que determina el artículo 884.6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 178 y 179 del Código Penal .

1. Aduce falta absoluta de prueba de los hechos que se han declarado probados en su contra. Aduce que no existe informe médico alguno, que evidencie la violencia sobre la víctima ni informe hospitalario que lo ponga de manifiesto. Señala que la primera asistencia médica se produce el 31 de mayo de 2012, cuando los hechos tienen lugar el 24 de abril del mismo año; no consta qué tipo de terapia, si es que se recibió, se le ha prescrito ni constancia relativa a dicho tratamiento; que no consta un informe pericial psicológico completo, en el que se pongan de manifiesto los elementos de violencia o intimidación ejercida sobre el denunciante. Argumenta, también, que la diferencia de edad entre él y Isidro . no implica que tuviese total control sobre él y que fue éste mismo quien accedió a las redes sociales, en busca de posibles hombres para mantener relaciones sexuales; que fue el propio denunciante quien acudió al domicilio del acusado por su propia voluntad; y que no se ha aportado ni uno solo de los llamados mensajes intimidatorios que evidencien su superioridad moral respecto del denunciante.

   Considera que todo ello determina una flagrante vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

2. En palabras de la STS 853/2013 de 31 de octubre , el cauce procesal de la infracción de Ley impone que se respeten en su integridad los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, de modo que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de la narración fáctica desencadena la inadmisión del motivo y en trámite de sentencia su desestimación ( SSTS 283/2002, de 12- 2 ; 892/2007, de 29-10 ; 373/2008, de 24-6 ; 89/2008, de 11-2 ; 114/2009, de 11-2 ; y 384/2012, de 4-5 , entre otras) ( STS de 14 de octubre de 2014 ).

3. Conforme al relato de hechos probados, el acusado agarró al denunciante por la cabeza, la dirigió hacia su pene y le obligó a realizarle una felación. Estos hechos merecen la calificación de violación, al suponer el acceso sexual en contra de la voluntad de la víctima, empleando violencia o intimidación para vencer su negativa al mantenimiento de relaciones sexuales.

   Estos hechos, como se ha acreditado anteriormente, se sustentan sobre la prueba citada en el Fundamento Jurídico Primero de la presente resolución. En nada incide que no exista un informe médico que acredite la existencia de violencia. Como cualquier otro aspecto fáctico, su empleo puede determinarse por otro tipo de prueba, como lo es la testifical. Por otra parte, no resulta un supuesto inusual que la violencia empleada no deje el mínimo signo físico. Lo que implica la apreciación del tipo penal de agresión sexual es el empleo de una violencia necesaria simplemente para vencer la negativa de la víctima al mantenimiento de las relaciones sexuales. No tiene por qué ser una violencia desmesurada. Además, el tipo penal admite como variante que la renuencia de la víctima se venza mediante intimidación, que no deja secuelas físicas. En segundo término, la diferencia de edad ha sido tomada en consideración por la Sala para reforzar el carácter intimidatorio de la conducta del acusado. Conforme a los Hechos Probados, Ernesto desplegó una violencia, que si no fue desmedida ni notoriamente descontrolada, fue suficiente para vencer la resistencia de la víctima. Lo que, en definitiva, se pretende transmitir por el Tribunal de instancia es la existencia de unas circunstancias adversas para que el denunciante hubiese podido presentar una mayor resistencia, como lo son esa diferencia de edad (casi siete años) y que los hechos tengan lugar en la vivienda del acusado.

   Por último, como se aprecia en el cuerpo de la sentencia, por los mensajes amenazadores remitidos tras los hechos Ernesto fue condenado a una pena de multa en un procedimiento distinto. Se trata, por lo tanto, de hechos posteriores a la conducta aquí considerada y ya juzgada y, por ello, ajena al presente procedimiento. Además, la Sala no sólo estimó que se tratase de mensajes, sino también de llamadas, de las que contó no sólo con la declaración de Isidro , sino también con la de Silvia .

   Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En consecuencia, se dicta la siguiente: