ATS 31/2017, 24 de Noviembre de 2016

Por la Audiencia Provincial de Valladolid (Sección 4ª), en el Rollo de Sala nº 33/2015 , dimanante del Procedimiento Abreviado 3232/2010, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Valladolid, se dictó sentencia con fecha 28 de diciembre de 2015 , en la que se absuelve a Fermín y a Gumersindo , del delito de estafa agravada del que venían acusados, condenándoles, sin embargo, como autores responsables de un delito de apropiación indebida en su modalidad agravada de especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación y con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de dos años y seis meses de prisión y multa de nueve meses, con una cuota diaria de 10 euros, cuyo impago comportará la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria y con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como a abonar las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Los acusados deberán indemnizar, conjunta y solidariamente, a MERIDIANO NORTE SOSTENIBLE, S.L., en la cantidad de 224.640 euros en concepto de responsabilidad civil, más intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de PANIBAT, S.L.

Contra dicha sentencia se interpusieron dos recursos de casación: uno por Gumersindo , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Dolores Fernández Prieto, articulado en los cuatro motivos siguientes: infracción de precepto constitucional, error en la apreciación de la prueba, quebrantamiento de forma e infracción de ley; el otro recurso, se interpuso por Fermín , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dña. Beatriz Salmerón Blanco, articulado en los cuatro motivos siguientes: dos por infracción de precepto constitucional, infracción de ley y quebrantamiento de forma.

En el trámite correspondiente a la sustanciación de los recursos el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

En el primer motivo del recurso, se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECRIM , por vulneración del art. 24 de la CE . En el segundo motivo del recurso, se invoca, al amparo del art. 852 de la LECRIM y del art. 5.4 de la LOPJ , infracción de precepto constitucional.

1. Según el recurrente, no existe prueba suficiente para acreditar los hechos que se le imputan. En los dos motivos del recurso, muestra su disconformidad con la valoración de la prueba llevada a cabo por la Sala de instancia, lo que es propio de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Por tanto, procede su agrupación y resolución conjunta.

2. En lo relativo al derecho fundamental a la presunción de inocencia, reiterada jurisprudencia de esta Sala destaca que la invocación de su quebranto, permite al órgano de casación revisar si la prueba ha sido constitucional obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, para desde esas exigencias evaluar su suficiencia incriminatoria, más allá de toda duda razonable.

3. Ha quedado probado que los acusados Fermín y Gumersindo , puestos de común acuerdo, a través de la sociedad denominada PANIBAT, S.L., de la que el primero era representante legal, en fecha 18 de junio de 2008, llegaron a un acuerdo con el representante en España de la sociedad canadiense MENOVA ENERGY, INC. (en adelante, MENOVA), dedicada al negocio de suministro de soluciones de energías renovables, para la representación, no en exclusiva, de sus productos "power-spar".

Para captar posibles clientes interesados en la referida tecnología, novedosa en el mercado español, pocos días después, los acusados contactaron con Narciso , por haber intervenido, como profesional de la banca privada, en la financiación de proyectos energéticos a los que dicha tecnología estaba destinada, a quien propusieron percibir una comisión por cada operación que se realizara gracias a su mediación.

El día 5 de agosto de 2008 Narciso paró a comer en el restaurante de Rogelio y Alejandra , quienes tenían constituida una sociedad de inversión, denominada MERIDIANO NORTE SOSTENIBLE, S.L., a través de la cual habían creado hasta ocho sociedades con el objeto social de explotar cada una de ellas un denominado "huerto solar", tras haber encomendado a la empresa EVOSOL INGENIERÍA E INSTALACIONES, S.L., la elaboración de los oportunos proyectos de instalación y ejecución de la energía solar fotovoltaica y haber obtenido las autorizaciones administrativas de puesta en marcha para cinco huertos solares; y se encontraban pendientes de la obtención de los equipos de placas solares para uno de ellos y preocupados porque debían poner en servicio el mismo, antes de que en el mes de septiembre del mismo año cesaran las ayudas públicas al sector, con pérdida de las expectativas económicas que tenían puestas en su explotación.

En la comida, Rogelio comentó a Narciso el problema que tenía para adquirir las placas solares y culminar el proyecto de uno de sus huertos solares, y éste aprovechó para comunicarle que conocía a los representantes de una nueva tecnología que podría servir a sus propósitos, que eran los acusados.

Desde el restaurante Narciso llamó por teléfono a los acusados y todos quedaron citados para esa misma noche al objeto de celebrar una cena en la que éstos podrían exponer los productos energéticos que representaban. Rogelio organizó la cena, invitando a conocidos suyos, algunos también interesados en invertir en energías fotovoltaicas. Durante la cena los acusados, en particular, Gumersindo , hizo una exposición desde el punto vista comercial de los concentradores energéticos de la empresa MENOVA, tras la cual Rogelio se mostró especialmente interesado en adquirir la citada tecnología, aunque el material era novedoso y debía ser enviado desde Canadá.

Al día siguiente, Rogelio , tras poner en antecedentes a Juan Ramón , un ingeniero que tenía contratado para sus proyectos solares en marcha, concertó una comida con los acusados. En esa comida Juan Ramón pidió explicaciones técnicas sobre la novedosa tecnología ofrecida por los acusados pero sus contestaciones no convencieron al ingeniero que advirtió que, en el momento en que se encontraban los proyectos de Rogelio , no era posible completar los trámites administrativos antes de que cesen las ayudas públicas, si bien los acusados aseguraron que este problema quedaría compensado por su mayor producción respecto a las placas habituales.

Una vez que se ausentó Juan Ramón , Rogelio y los acusados continuaron hablando sobre la adquisición y el suministro de los compresores de MENOVA y para agilizar el suministro y reserva de los mismos, Rogelio dejó preparada una orden de transferencia en el Banco Santander, S.A., a nombre de MERIDIANO NORTE SOSTENIBLE, S.L., por importe de 224.640 euros, a favor de los acusados, que a tal fin facilitaron un número de cuenta bancaria.

El día 8 de agosto de 2008, a primera hora de la mañana, vía telefónica, Rogelio dio orden al Banco para que ejecutara la orden de transferencia como así lo verificó, siendo ingresado el dinero en la citada cuenta en concepto de "20% anticipo para concentración solar". Cuenta de la que era titular PANIBAT, S.L., si bien Fermín tenía firma reconocida.

La citada cantidad representaba el 20% del valor del material voltaico a adquirir siendo aceptada su recepción así como el concepto del envío por parte de los acusados.

Esa misma mañana, después de verificada la transferencia, Rogelio quedó nuevamente con Juan Ramón , a quien comentó la operación realizada. Pero Juan Ramón , tras solicitar y analizar la documentación que recibió sobre el producto en esa mañana, manifestó a Rogelio que la información técnica aportada era insuficiente para valorar su eficacia y productividad y que, en todo caso, la tecnología, por sus características, exigiría un cambio del proyecto inicial.

Advertido por Juan Ramón del "error" cometido, ya que la tecnología que pretende adquirir no era viable económicamente, Rogelio trató de retrotraer la transferencia pero no pudo hacerlo, ya que ese mismo día los acusados ya habían comenzado a disponer de la suma ingresada para sus propios usos, mediante reintegros y compras con tarjeta, principalmente, así como transferencias. Entre ellas, consta una de 60.000 euros realizada el 3 de septiembre de 2008, junto con la compra de dos vehículos que pusieron a nombre de la sociedad PANIBAT S.L., sin que conste que destinaran cantidad alguna a realizar la compra o gestionar la adquisición para la que recibieron el anticipo. De esta forma, a fecha 23 de septiembre de 2008 el saldo de la cuenta era de 19.751 euros, y el 17 de enero de 2009 de 2.116 euros.

En febrero de 2009 Rogelio , visto que no se atendió su petición de devolución del dinero por los acusados y dada la imprecisión del modelo y características del compresor o compresores para cuya compra había efectuado el adelanto, encargó a Rocío ponerse en contacto con los acusados para que facilitaran la información técnica de los compresores para una potencia de 200 kw y conocer así las posibilidades de aprovechamiento para otras instalaciones, sin que los acusados atendieran tampoco sus peticiones, que se plasmaron en un burofax.

Hasta la fecha los acusados tampoco han reintegrado cantidad alguna a los perjudicados, a pesar de ser requeridos para ello.

Para la Sala de instancia, los acusados, en calidad de intermediarios de una compraventa, percibieron la cantidad de 224.640 euros en concepto de reserva o de parte del precio de unos compresores, con la obligación de darle el destino pactado que no era otro más que la adquisición de los mismos. Sin embargo, lejos de ello, dispusieron de casi la totalidad de esta cantidad para su uso propio.

Los mismos acusados reconocen la totalidad de la operación, pero alegan como motivo de no llevarse a cabo la compraventa de los compresores, que los denunciantes no aportaron en ningún momento el proyecto que exigía MENOVA para formalizar el contrato. Por otro lado, justifican la disposición de la cantidad recibida porque dicha cantidad era la comisión a percibir por la intermediación prestada.

Para la Sala de instancia, los elementos probatorios que acreditan que los acusados dieron un uso distinto al pactado de la cantidad recibida y que ésta era parte del precio y no su comisión, son los siguientes:

- Las propias manifestaciones de los acusados, quienes reconocieron haber actuado de mutuo acuerdo; Fermín aportando la Sociedad de la que era titular, PANIBAT, S.L., y Gumersindo su experiencia como comercial en el sector. Admiten haber realizado las gestiones necesarias para suministrar a los denunciantes los compresores de MENOVA y que recibieron los 224.640 euros por parte de éstos a través de una transferencia bancaria. En ningún momento antes de la declaración del plenario, se refieren a ninguna comisión. Además no consta en la documental obrante en las actuaciones que hubiera alguna comisión pactada.

- La declaración del testigo Sr. Desiderio , quien envió un correo a MENOVA, a petición de Rogelio y a su representante legal en España, quien le contestó que no tenía conocimiento alguno del encargo de ningún compresor.

- Por la documentación bancaria, queda acreditado que a las dos horas escasas de recibir la transferencia, los acusados ya dispusieron de parte de la cantidad ingresada en su cuenta.

- La declaración de Rogelio , que indica la falta de cumplimiento de la actividad comercial por parte de los acusados, ya que intentó concretar algunos elementos del contrato para poder utilizar los compresores en otros proyectos, al descubrir que en el principal no iban a poder ser utilizados y los acusados no facilitaron la documentación técnica necesaria.

Para la Sala de instancia, esa falta de disponibilidad de información es significativa de la voluntad de los acusados de no continuar con el negocio, ya que se desentendieron de dar fin al encargo con la misma rapidez con la que consiguieron que Rogelio se interesara por el mismo.

- En la orden de transferencia bancaria firmada por el denunciante, consta que el concepto de entrega del dinero, era como anticipo destinado a la adquisición de unos compresores que debería suministrar MENOVA, siendo intermediarios los acusados.

Con base en lo anterior, la Sala de instancia llega a la conclusión lógica de que los acusados percibieron la cantidad de 224.640 euros, en concepto de reserva o parte del precio de unos compresores. Y que actuaron en calidad de intermediarios, con la consiguiente obligación de dar al dinero el destino pactado, lo que ni hicieron ni reintegraron a sus propietarios.

No se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para considerar acreditado que los acusados, como intermediarios de la sociedad MENOVA, recibieron una cantidad en concepto de reserva de una compraventa y le dieron un destino distinto al pactado, ya que utilizaron dicha cantidad para uso propio.

En las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que dicho Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente los elementos probatorios existentes.

Por todo ello, la conclusión sentada por el Tribunal de instancia respecto a la participación de los hoy recurrentes en los hechos, no puede ser tachada de arbitraria o absurda, circunstancia que podría generar la censura casacional de la prueba de cargo.

En consecuencia, procede la inadmisión de los motivos, conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el tercer motivo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por indebida aplicación del art. 252 del CP .

1. Según el recurrente, de los hechos probados no se desprende la comisión del delito de apropiación indebida. Alega que él recibió una comisión con el objeto de realizar un trabajo que la final no se produjo por una serie de elementos ajenos a su voluntad y por culpa de los querellantes, que deberían haber acudido a la vía civil.

   Además en la segunda parte del motivo, aunque no lo enuncia, sostiene que concurre la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

2. El delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada ( STS 286/2014, de 8 de abril ).

   Como hemos dicho en la STS de 21/02/2011 , para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebida como muy cualificada, el periodo que se computa a los efectos de determinar lo extraordinario de su duración, debe ser acompañado de la valoración de "especialmente extraordinario" o de "superextraordinario", a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo artículo 21.6 CP . Pues si para apreciar la atenuante genérica u ordinaria se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario.

3. Conforme consta en los hechos probados, los acusados percibieron la cantidad de 224.640 euros, en concepto de reserva o de la parte del precio como intermediarios en la compra de unos compresores. Pese a tener la obligación de dar a esa cantidad el destino pactado, se apropiaron de la misma y la utilizaron para la compra de vehículos y otros fines, lo que integra el delito de apropiación indebida.

   Se cumplen cada uno de los requisitos anteriormente descritos: los acusados recibieron la cantidad como intermediarios en una compraventa, lo que suponía la obligación de entrega de esas cantidades al vendedor. Nada más ingresar el dinero en su cuenta dispusieron de él en menos de dos días, en vez de darle el destino encomendado; la compra de unos compresores.

   La doctrina de esta Sala indica cómo en el delito de apropiación indebida pueden distinguirse dos etapas diferenciadas, la primera se concreta en una situación inicial generalmente contractual, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado ( STS 18/2016, de 26 de enero ).

   Justamente lo anterior es lo que hicieron los acusados en el caso de autos al cambiar, con ánimo de lucro, la legítima posesión del dinero recibido en su cuenta por ilegítima cuando lo utilizaron para fines distintos de los que fue entregado.

   En relación a la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, la Sala de instancia hace un análisis de las paralizaciones no justificadas de la causa y considera que concurre la atenuante de dilaciones indebidas pero simple, no muy cualificada. Expone que los hechos ocurrieron en agosto de 2008, y tras la inicial querella, interpuesta en junio de 2010, posteriormente la causa ha sufrido algunas paralizaciones no justificadas por la complejidad del asunto. Entre ellas, consta una de 15 meses desde que se dictó el auto de detención de Gumersindo -16 de abril de 2012- y definitivamente se declaró su rebeldía -15 de julio de 2013- o la de casi 6 meses para la práctica de las diligencias complementarias solicitadas por el Ministerio Fiscal -desde abril de 2014 a octubre de 2014-.

   En consecuencia, sumando las paralizaciones parciales así como la tardanza en interponer la querella, se llega al enjuiciamiento después de 7 años y medio desde que ocurrieron los hechos. Y por ello, dado ese espacio de tiempo entre la comisión de los hechos y su enjuiciamiento, la Sala llega a la conclusión de que concurre la atenuante de dilaciones indebidas pero como simple.

   Sin embargo, no cabe apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada porque ello requiere la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinarios, casos excepcionales y graves, al haber sido apreciable alguna excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa. Pero tal situación no se aprecia en el presente caso, en el que el retraso mencionado queda correctamente compensado con la atenuante simple de dilaciones indebidas.

   Por ello, el motivo se debe inadmitir a la luz del artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el cuarto motivo del recurso, se invoca quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 de la LECRIM .

Según el recurrente, se le ha generado indefensión por la denegación de pruebas al otro recurrente Gumersindo . No desarrolla en el recurso a qué tipo de pruebas se refiere ni en qué medida le han causado indefensión, por tanto nos remitimos al Fundamento donde se examina este mismo motivo para el otro acusado.

RECURSO INTERPUESTO POR Gumersindo

En el primer motivo del recurso, se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y art. 852 de la LECRIM . En el segundo motivo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM .

1. Según el recurrente, no tenía vinculación alguna con la entidad PANIBAT, S.L. No tenía ninguna posibilidad de decisión en los negocios de la empresa y no podía tomar ningún tipo de decisión en la mercantil. Únicamente trabajaba en la empresa haciendo labores de comercial de venta de productos. La transferencia del dinero se hizo a la cuenta de PANIBAT, S.L., sin que él pudiera disponer de ese dinero en ningún momento.

   En definitiva, sostiene el recurrente a través de estos motivos, que no ha quedado acreditada su condición de intermediario en la entidad citada y que por tanto, no pudo cometer el delito que se le imputa. Procede por tanto, su agrupación y análisis conjunto desde la perspectiva de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

2. Nos remitimos al apartado B) del Fundamento Primero de esta resolución.

3. Ha quedado probado que los acusados actuaron de mutuo acuerdo en toda la operación y en calidad de intermediarios de MENOVA. La Sala de instancia llega a esta conclusión, con base en los siguientes elementos probatorios:

   - La declaración del coacusado Fermín , que en todo momento manifestó que en el negocio de la representación de los productos MENOVA actuaron de mutuo acuerdo, aportando él la sociedad de la que era titular, a modo instrumental, y Gumersindo su experiencia como comercial.

   - Consta, asimismo, la declaración del mismo acusado Gumersindo en el acto de juicio, en la que reconoce que percibía de Fermín cantidades en mano y en metálico. Reconoce tener una tarjeta de crédito de la sociedad PANIBAT S.L. disponiendo de su saldo para todo tipo de gastos. Esta disponibilidad de efectivo a través de la tarjeta es significativa para la Sala de instancia, porque supone la utilización de la cuenta donde fue ingresada la cantidad transferida por los querellantes, para su propio uso. En consecuencia se llega a la conclusión de que ambos acusados compartían una cuenta corriente, lo que excede de ser un mero empleado del otro acusado.

   - Otro dato relevante es que este recurrente tenía concedido el usufructo de uno de los vehículos adquiridos con el dinero obtenido de la actividad ilícita, que aún hoy disfruta para sus actividades particulares; incluso, reconoció él mismo que cargó el carburante para su uso a la sociedad PANIBAT S.L. utilizando la tarjeta.

   - La documental sobre los mensajes que este recurrente intercambió con Narciso y Rocío , que reflejan un protagonismo absoluto en la operación.

   - La declaración de los denunciantes en la que afirman contundentemente que ambos acusados se atribuyeron la representación económica y técnica del negocio que ofertaban.

   Por tanto, queda suficientemente acreditado para la Sala de instancia que los acusados actuaron de forma conjunta y previo acuerdo para ofrecer a los querellantes, la venta de unos compresores actuando como intermediarios de una entidad canadiense. Destaca la sentencia de instancia en el relato fáctico que el acusado Gumersindo , en la primera reunión con los querellantes, hizo una exposición desde el punto de vista comercial de los concentradores energéticos de la empresa MENOVA, tras lo cual Rogelio se mostró enseguida interesado en adquirir la citada tecnología.

   Es evidente, no sólo el papel principal que tuvo el recurrente en el ofrecimiento del negocio a los querellantes, sino que además ha quedado acreditado el uso que dio a la cantidad ilícitamente apropiada y a uno de los vehículos adquirida con ésta, reconocida por el mismo recurrente. Todo ello es tomado en cuenta por el Tribunal de instancia para considerarle autor del delito de apropiación indebida, con base además en los mismos elementos probatorios que ya hemos expuesto en el Fundamento Primero al que nos remitimos.

   Desde el punto de vista de la infracción de ley, nos remitimos a lo dispuesto en el Fundamento Segundo de esta resolución.

   En consecuencia, procede la inadmisión de los motivos, conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el motivo tercero del recurso, se invoca quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 de la LECRIM .

1. Según el recurrente, se le ha generado indefensión ante la denegación de la suspensión del acto de juicio para la aportación de sus ordenadores personales. Dicha prueba no pudo ser aportada con anterioridad, porque estos ordenadores estaban retenidos en otros procedimientos judiciales y no le habían sido devueltos. Con el contenido del material existente en estos ordenadores, el recurrente puede acreditar cuáles eran las verdaderas relaciones internas dentro de la empresa PANIBAT S.L., así como con la mercantil canadiense.

2. Como ya hemos recordado en ocasiones precedentes (así la STS núm. 544/2015, de 25 de septiembre , que a continuación reproducimos y las que allí se citan), la casación por motivo de denegación de prueba previsto en el art. 850.1 LECr requiere para que prospere, según se deduce de los términos de tal precepto, de lo dispuesto en los arts. 659 , 746.3 , 785 y 786.2 LECr y de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, las condiciones siguientes:

   1. ) La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado.

   2. ) La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona.

   3. ) Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio.

   4. ) Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa.

   5. ) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación.

   Y en la misma resolución citada se precisa que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión.

3. En el supuesto de autos, la Sala de instancia ya resolvió la cuestión al inicio de las sesiones desestimando la petición de suspensión del juicio para la aportación de esta prueba. Y ello lo justifica de forma correcta porque no fueron precisadas las pruebas concretas de las que el acusado se habría visto privado por la intervención del material informático a que aludía. Pero es que además dichas pruebas nunca fueron propuestas en el escrito de calificación del recurrente.

   Esta falta de determinación del material probatorio que ahora se solicita, lleva a la Sala de instancia a no poder concretar su necesidad o relevancia para la causa que nos ocupa.

   Esta Sala de casación, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece, en la sentencia 545/2014 de 26 de junio , que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no solo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 LECr . Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

   En definitiva, la prueba no pudo determinarse y el Tribunal de instancia no pudo apreciar su relevancia. Por tanto, tal y como expresa el Tribunal de instancia la denegación de la suspensión de la celebración del acto juicio sin esa prueba, no constituye un defecto procesal causante de una vulneración de su derecho a la defensa.

   Por ello, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el motivo cuarto del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por indebida aplicación de los arts. 123 del CP y 240 de la LECRIM .

1. Sostiene el recurrente que no procede la condena en costas de la acusación particular, porque calificó los hechos como delito de estafa y no como apropiación indebida. Fue el Ministerio Fiscal el que formuló acusación alternativa como un delito de apropiación indebida. Por ello considera que no deben incluirse en la condena de las costas, las relativas a la acusación particular.

2. Como hemos dicho en la STS 767/2016, de 16 de octubre . "la jurisprudencia abandonó hace tiempo a estos efectos la doctrina de la relevancia de la actuación de la acusación particular. No es ese el criterio que ha de orientar la inclusión de las costas de la acusación particular en la actualidad. Las costas de la acusación particular se impondrán siempre que resulte condenado el acusado y la actuación de la acusación particular no haya resultado perturbadora por su heterogeneidad con respecto a la condena definitiva (SSTS, 2ª, de 27 de noviembre y 10 de octubre, 1992, 8 y 9 de marzo, 1991, 15 de octubre, y 11 de diciembre, 1990, etc.).

   Dentro de la jurisprudencia convivían dos corrientes: Una excluía la condena a las costas de la misma cuando su participación fuese irrelevante ( SSTS núm. 1553/1999, de 22 febrero 2000 ; y 956/1998, de 16 julio ). Otra que ha acabado por imponerse, las otorga como regla general, excluyéndolas solo cuando su intervención o participación haya resultado perturbadora. No es necesario que aporte algo positivo a la resolución del caso. La STS 616/2006 las excluye por la manifiesta heterogeneidad con la condena.

   En ocasiones sigue apareciendo, aunque siempre en un segundo plano el criterio de la relevancia, denegándose la imposición de las costas correspondientes a la acusación particular cuando la intervención de esta parte ha sido irrelevante o manifiestamente inútil ( SSTS 518/2004, de 20 de abril ; 37/2006, de 25 de enero ; 1034/2007, de 19 de diciembre ; 147/2009, de 12 de febrero , 567/2009, de 25 de mayo o 1089/2009, de 27 de octubre )."

3. En el supuesto de autos, puede que no haya una identidad total entre la pretensión acusatoria por delito de estafa y la condena, pero sí hay una sustancial igualdad. La acusación particular en su escrito de conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa agravado por la cuantía, ante la creencia que los acusados engañaron a los querellantes para acordar una compraventa. Para la Sala de instancia no existe ese engaño, pero sí hay una distracción del dinero entregado, por lo que finalmente considera que la calificación jurídica más ajustada a Derecho es la de apropiación indebida, acogiendo así la alternativa propuesta por el Ministerio Fiscal.

   Las variaciones entre la acusación particular ejercitada y la condena por la Sala de instancia son mínimas. Existe homogeneidad en lo esencial y no puede hablarse de actuación perturbadora por parte de esta acusación particular. Como hemos dicho en la STS 767/2016, de 16 de octubre : "las discrepancias en cuestiones secundarias entre la pretensión acusatoria y la condena dentro de una identidad en lo nuclear no son motivo para excluir de las costas los gastos de la acusación particular."

   Por tanto, no se comete infracción de ley con la condena en costas incluidas las de la acusación particular, al haber ejercitado una pretensión totalmente sostenible y homogénea al núcleo esencial de los hechos.

   En consecuencia, procede la inadmisión del motivo, conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: