ATS, 21 de Diciembre de 2016
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2016:11981A |
| Número de Recurso | 219/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 21 de Diciembre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Diciembre de dos mil dieciséis.
En el rollo de apelación n.º 164/2016 la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24.ª) dictó auto, de fecha de 1 de septiembre de 2016 , declarando no haber lugar a tener por interpuestos los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal por la representación de D. Teofilo , contra la sentencia de fecha de 8 de junio de 2016 dictada en segunda instancia por dicho tribunal.
En nombre y representación de la indicada parte litigante, se ha interpuesto recurso de queja por entender que cabía el recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, y debían de haberse tenido por interpuestos.
La parte recurrente ha efectuado el deposito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan.
Interpuesto recurso de queja por inadmisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, debe comenzarse indicando que este recurso se formula contra una sentencia dictada con posterioridad a la entrada en vigor de la 37/2011, de 10 de octubre , de Medidas de Agilización Procesal, por lo que es indiscutible la sujeción del recurso al régimen que ésta establece. Por otro lado dicha sentencia fue dictada en proceso de modificación de medidas, tramitado por razón de la materia. Por ello, el cauce de acceso del recurso de casación formulado es el previsto al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 LEC denominado de «interés casacional», que exige la acreditación de dicho interés.
La parte recurrente solicita la admisión de los recursos, en su día interpuestos, y en cuanto a la casación, se desarrolla en tres motivos, el primero, por infracción del art. 101 CC y alega oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, con cita de las SSTS 28 de marzo de 2012 , y 9 de febrero de 2012 , sobre los criterios para considerar como convivencia marital una relación de afectividad a efectos de extinción de la pensión compensatoria. El segundo, por infracción del art. 100 y 101 CC sobre la consideración de la adjudicación de bienes gananciales como alteración sustancia de circunstancias a efectos de la temporalización de la pensión compensatoria STS 24 de noviembre de 2011 y STS de Pleno de 19 d enero de 2010 y el Tercero por infracción de los arts. 93 y 146 CC y la doctrina jurisprudencia sobre la proporcionalidad en la fijación de al pensión de alimentos SSTS 21 de octubre de 2015 , 28 de marzo de 2014 y 14 de julio de 2015 .
También interpuso recurso extraordinario por infracción procesal, en tres motivo, el primero, al amparo del art. 469.1.2º LEC por infracción del art. 217 puntos 3 y 7. El segundo al amparo del art. 469.1.4º por vulneración del derecho ala tutela judicial efectiva en concretos los arts. 360 , 386 316 , 326 y principio de valoración conjunta de la prueba. El tercero al amparo del art. 469.1.2º por infracción del art. 218 LEC por falta de motivación de la sentencia.
Así planteado, el recurso de queja no puede prosperar, dado que del examen del escrito de interposición del recurso de casación, en su día interpuesto, y aportado al presente recurso, éste incurre en inexistencia del interés casacional alegado por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, porque solo puede llevar a una modificación del fallo recurrido, mediante la omisión total o parcial de los hechos que la audiencia provincial ha considerado probados ( art. 483.2.3º LEC en relación con el art. 477.2.3 LEC ).
Es así desde el momento, en que el recurso, en cuanto al motivo primero se basa en que se ha acreditado la convivencia marital de la ex esposa, con otra persona, lo que desconoce que la sentencia recurrida no tiene por probada esa convivencia marital, sino una situación de amistad, estimando la sentencia que no existe prueba suficiente para acreditar la convivencia marital. En cuanto al motivo segundo, el recurso se basa en que la adjudicación de bienes gananciales es una alteración sustancial de circunstancias, a los efectos de haberse acordado una pensión compensatoria temporal, lo que desconoce que la sentencia, en base a la valoración conjunta de la prueba, no tiene por probada una modificación esencial de las circunstancias, que haya supuesto mejora de la acreedora de la pensión, por lo que no se observa, si se respetan los hechos probados, que se oponga a la jurisprudencia de la Sala que cita, ya que la sentencia número 864/2010, de 19 enero , del Pleno de esta Sala en la que se declara la siguiente doctrina jurisprudencial: «para determinar la existencia de desequilibrio económico generador de la pensión compensatoria debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio». Lo que no significa que por sí sola la adjudicación de bienes gananciales sea compensadora del desequilibrio, sino que se han de tener en cuenta esa liquidación, junto a los demás parámetros para valorar la existencia de desequilibrio, lo que tiene en cuanta la sentencia que valora esa adjudicación de bienes, y la dedicación a la familia, y en concreto a un hijo con una minusvalía de un 80%, y carecer de cualificación profesional o laboral, no existiendo una incorporación laboral presente y que estima muy dudosa en el futuro. Y en cuanto al motivo tercero, el mismo se basa en que no se ha respetado el principio de proporcionalidad en la fijación de la pensión de alimentos a los hijos, lo que desconoce que la sentencia recurrida, considera que la situación económica alegada por el ahora recurrente es de difícil credibilidad, para lo que tiene en cuenta, que ya en la sentencia de fijación inicial de los alimentos, la Sección 22.ª consideraba no creíble los ingresos alegados de 3.500 euros, dado el patrimonio, adquisiciones de vehículos y saldos en cuanta corriente observados, en aquel proceso, circunstancias que la sentencia hace extensivas a este.
Por todo lo anterior el interés casacional alegado es artificioso, porque exige, para apreciar cualquier oposición a la jurisprudencia de la Sala, que se sustituyan los hechos probados, y circunstancias observadas, por otras, lo que exige que se revise la prueba y su valoración, lo que no cabe en casación, que no es una tercera instancia.
En cuanto al recurso extraordinario por infracción procesal, hay que decir que este recurso tampoco es admisible, pues la no admisibilidad del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª, apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo primero y segundo, de la LEC . Por ello, el recurso extraordinario por infracción procesal también debe ser inadmitido al concurrir la causa de inadmisión contemplada en el art. 473.2.1º, en relación con la mencionada disposición final decimosexta, apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo primero y segundo, de la LEC .
La denegación del recurso no implica la vulneración del artículo 24 CE , pues es doctrina del Tribunal Constitucional que el derecho a los recursos, de neta caracterización y contenido legal ( SSTC 3/83 y 216/98 ), está condicionado al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad establecidos por el legislador y delimitados por vía interpretativa por esta Sala, a la que corresponde la última palabra sobre la materia, con el único límite consistente en la proscripción de la arbitrariedad y la evitación de los errores materiales ( SSTC 37/95 , 186/95 , 23/99 y 60/99 ), sin que la interpretación de las normas rectoras del acceso a los recursos extraordinarios tenga que ser necesariamente la más favorable al recurrente ( SSTC 230/93 , 37/95 , 138/95 , 211/96 , 132/97 , 63/2000 , 258/2000 y 6/2001 ) y que el principio pro actione , proyectado sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, no opera con igual intensidad en las fases iniciales del pleito que en las posteriores ( SSTC 3/83 , 294/94 , 23/99 y 201/2001 ).
Circunstancias las expuestas que determinan la desestimación del presente recurso de queja, y la subsiguiente confirmación del auto denegatorio de interposición, con pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
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) Desestimar el recurso de queja interpuesto, en nombre y representación de D. Teofilo , contra el auto de fecha 1 de septiembre de 2016, que se confirma, por el que la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24 .ª) denegó tener por interpuestos los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada en segunda instancia por dicho tribunal con fecha 8 de junio de 2016, debiendo ponerse esta resolución en conocimiento de la referida audiencia, para que conste en los autos.
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) Procede que el recurrente pierda el depósito efectuado para recurrir.
Contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
