ATS, 2 de Noviembre de 2016

Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Pamplona se dictó sentencia en fecha 28 de mayo de 2014 , en el procedimiento nº 311/13 seguido a instancia de D. Isidoro contra IBERCAKE, S.L., Manuela , Victoria , Celsa , HORNO DE TUESTA, S.L., HORNO DE ALMANSA, S.L., SERDUL, S.L., NATURAL PASTRY, S.L., Bernardino , Lucía y Sixto ; FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y MINISTERIO FISCAL, sobre despido, que estimaba en parte la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, en fecha 15 de octubre de 2015 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 15 de diciembre de 2015 se formalizó por el Letrado D. Fernando Simón-Moretón Martín en nombre y representación de IBERCAKE, S.L., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 21 de julio de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de una relación precisa y circunstanciada de la contradicción, falta de cita y fundamentación de la infracción legal, cuestiones nuevas y falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Es objeto del actual recurso la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, de 15 de octubre de 2015 (Rec. 103/15 ), confirmatoria de la de instancia que declaró la nulidad del despido, de 11/2/2013, y no siendo posible la readmisión, declara extinguida la relación laboral con efectos de 23/4/2014, con condena solidaria a las empresas Ibercake SL, Horno de Tuesta SL, Horno de Almansa SL, Serdul SL y Natural Pastry SL, a abonar la indemnización y salarios de tramitación a la parte actora con obligación de mantenerla en alta en la Seguridad Social hasta el 23-04-2014. Absolviendo a las personas físicas codemandadas.

Consta que el actor, que prestaba servicios para Ibercake SL, empresa dedicada a la fabricación de bollería y pastelería, fue despedido por carta de 28-01-2013, por causas económicas y organizativas con efectos de 11-02-2013, haciéndose referencia en la carta a que la propuesta de viabilidad de la empresa pasaba por tomar las medidas adoptadas a través del ERE que conocía a través de la información remitida a los representantes legales de los trabajadores y de la asambleas, así como de los datos entregados a los representantes legales de los trabajadores en el periodo de consultas que se ponía su disposición en las oficinas de la empresa. Consta que la empresa fue declarada en concurso de acreedores por Auto de 20-11-2013, y que tras presentarse demanda de impugnación el despido colectivo, se dictó sentencia, no firme, del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 13-12-2013 , en que se declaró la nulidad del despido colectivo con condena solidaria a Ibercake SL, Horno de Tuesta SL, Horno de Almansa SL, Serdul SL y Natural Pastry, con absolución de Dulda SA.

La sentencia ahora impugnada conoce del recurso interpuesto por la mercantil Ibercake, como responsable solidaria del despido declarado nulo, que articula en diversos motivos de revisión fáctica y de censura jurídica, siendo la cuestión central del recurso, la que se refiere a la defendida no integración de Ibercake en un grupo empresarial. La sentencia sostiene que no existe razón ni elementos de prueba que desvirtúen la apreciación de instancia acerca de la existencia efectiva de un grupo de empresas, presupuesto de la responsabilidad solidaria de las mercantiles integradas en el mismo. Avalan su decisión los siguientes datos: las sociedades codemandadas, excepto Dulca, forman un grupo de empresas, en el que Natural Pastry sería la sociedad dominante y sociedades dependientes Ibercake, Horno de Almansa, Serdul y Horno de Tueste, en cuyos capitales sociales participa la primera con un 94%, 50% y 100% respectivamente, siendo titulares del resto de participaciones sociales los hermanos Sixto Lucía , incluida la titularidad del 100% de Horno de Tueste, quienes, además, son administradores solidarios de Natural Pastry, Serdul, Horno de Tueste y Horno de Almansa e indirectamente, a través de Serdul, de Ibercake; existe confusión patrimonial y unidad de caja, dado que Horno de Almansa reconoce en su activo dos importantes créditos con empresas del grupo, uno con Ibercake que responde al pago de salarios de trabajadores y deudas a proveedores de dicha sociedad que fueron satisfechos por Horno de Almansa y otro con Natural Pastry todavía mayor, de 1.793.610,98 €, que no se explica a que corresponde. También constan importantes saldos acreedores y deudores entre las codemandadas; aunque no está demostrada la confusión de plantillas, en el periodo de consultas, la dirección no descartó en principio una posibilidad de ofrecer trabajo a los empleados de otras fábricas, si bien no llegó a materializarse; y se ha demostrado el uso anormal de la dirección unitaria en perjuicio de los derechos de los trabajadores de Ibercake, los compromisos asumidos por Ibercake ante el Juzgado de lo Mercantil fueron incumplidos. En el segundo motivo de denuncia jurídica, la recurrente rechaza la calificación de nulidad del despido, calificándolo de improcedente, añadiendo en todo caso, no es posible la readmisión del actor, de manera que la indemnización debería calcularse en razón de los servicios prestados hasta agosto de 2013 y no, como hace la sentencia, hasta abril de 2014. Motivo que es rechazado ya que la nulidad del despido deriva de eludir las normas establecidas para el despido colectivo al superarse los umbrales que fija dicho precepto, pues se habrían extinguido 20 contratos de un total de 47. A tal efecto, señala que a tenor del art. 281.2 de la LRJS , la extinción de la relación laboral se entiende producida en la fecha de la resolución en que se acuerda, el 23-04-14.

2. - Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina Ibercake SL, planteando tres motivos: 1) El primero en el que cuestiona la existencia de grupo de empresas y la responsabilidad solidaria, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2013 (Rec. 78/2012 ); 2) El segundo en el que plantea que la condena al pago de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la fecha de dictarse el auto de cese de la actividad por un Juzgado de lo Mercantil, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 15 de diciembre de 2014 (Rec. 5913/2014) y el tercero, planteado con carácter subsidiario en el que considera que se debe limitar el pago de los salarios de tramitación a 90 días por la demora en dictar sentencia para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Valladolid), de 2 de octubre de 2013 (Rec. 1453/2013 ).

1.- El art 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) exige para la viabilidad del recurso unificador que concurra la contradicción entre la resolución impugnada y la que se invoca a estos efectos, y en orden a acreditar esta contradicción, se impone el cumplimento de determinadas exigencias formales.

Así, el art. 224.1.

1. LRJS exige que el escrito de interposición del recurso contenga una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219. Este requisito lo viene exigiendo la Sala IV en numerosas sentencias, las más recientes, de 28 de junio de 2011 (R. 2431/2010 ), 12 de julio de 2011 (R. 2482/2010 ), 21 de septiembre de 2011 (R. 3524/2010 ) y 13 de octubre de 2011 (R. 4019/2010 ). Según el artículo 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es causa de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para interponer el recurso, siendo criterio doctrinal en tal sentido que el incumplimiento de la exigencia prevista en el art. 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social constituye un defecto insubsanable ( sentencias, entre otras, de 28 de junio de 2006, R. 793/2005 , y 21 de julio de 2009, R. 1926/2008 ).

Por otra parte, el recurso unificador es de carácter extraordinario y debe por eso estar fundado en un motivo de infracción de ley o, en su caso, en el quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho. Todo ello, de acuerdo con el artículo 224 1. b ) y 224.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en relación con los apartados a ), b ), c ) y e) del artículo 207 del mismo texto legal . La exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia, precisa la Ley Reguladora de la Jurisdicción social, consiste en expresar "separadamente, con la necesaria precisión y claridad, la pertinencia de cada uno de los motivos de casación, en relación con los puntos de contradicción a que se refiere el apartado a) precedente, por el orden señalado en el artículo 207 , excepto el apartado d), que no será de aplicación, razonando la pertinencia y fundamentación de cada motivo y el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, haciendo mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas". La Jurisprudencia de esta Sala ya había señalado con insistencia que dicha exigencia «no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia» ( sentencias, entre otras, de 7 de octubre de 2011, R. 3528/2010 ; 13 de octubre de 2011, R. 4019/5010 y 13 de diciembre de 2011, R. 4114/2010 ).

3. - Estas exigencias no se cumplen en el presente recurso. Así, no se efectúa la relación precisa y circunstanciada de la contradicción , en relación con ninguno de los tres motivos del recurso. La parte se limita a transcribir partes de la sentencia recurrida y las de contraste que va citando, lo que en ningún caso sirve para cumplir con las exigencias legales. No ha comparado los hechos contemplados en cada caso obviando así datos esenciales a efectos del recurso.

Además, y en relación con la tercera cuestión, la parte recurrente no cita ningún precepto o jurisprudencia infringida ni justifica las razones por las que entiende que existe infracción legal.

1.- Como es obligado, por imperativo del artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , lo primero que debe valorarse en todo recurso de casación para la unificación de doctrina, es si concurre entre la sentencia recurrida y la que se propone como término de comparación el requisito básico de la contradicción.

Al respecto, el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, ( SSTS 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ), 18/12/2014 (R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 (R. 160/2014 ).

Tal y como se adelantaba en la precedente providencia no concurre el requisito de la contradicción en ninguna de las cuestiones planteadas.

2. - A) Para la primera cuestión, invoca la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2013 (Rec. 78/2012 ), que resuelve el despido colectivo de los trabajadores de Aserpal SA e industrias Losan SA, que son sociedades matrices de un grupo que tienen socios y Consejo de Administración comunes pero domicilio y actividades distintas, no existe caja única ni confusión de plantillas y mantienen independencia fiscal. El 12-03-2012, Aserpal SA comunicó al comité apertura de periodo de consultas en ERE, entregando diversa documentación. En instancia se declara la decisión extintiva ajustada a derecho. La sentencia de referencia confirma dicha sentencia argumentando, en lo que ahora interesa que no puede deducirse que Aserpal SA e Industrias Losan SA constituyan un grupo de sociedades que obligue a aportar documentación exigida en supuestos de grupo de empresa, en el art. 6 RD 801/2011 y 4 RD 1483/2012 . Respecto de la concreta cuestión de la existencia o no de grupo de empresas con trascendencia respecto de la documentación a presentar en el despido colectivo, negociación de buena fe, etc., la Sala considera que aunque es incuestionable la existencia de una dirección unitaria, puesto que existe plena coincidencia de socios y Consejo de Administración, ello no implica que se esté en presencia de un grupo de empresas a efectos laborales, ya que la existencia de vínculos comerciales nada significa por sí misma y sólo el posible saldo tendría relevancia pero no consta en los hechos probados, sin que conste tampoco la prestación simultánea de servicios para empresas de uno y otro grupo, acreditándose, sin embargo, la capacidad de decisión propia por cada empresa.

   2. De lo relacionado se desprende que no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, sin que por otra parte exista doctrina que necesite ser unificada pues ambas resuelven con apoyo en la jurisprudencia de esta Sala IV sobre los requisitos para la existencia de grupo de empresas laboral pero la aplican a hechos diferentes. Así, en la sentencia de contraste, consta que las empresas demandadas tienen socios y consejo de administración comunes, pero domicilio distinto y actividades diferentes, no existe caja única, ni confusión de plantillas y mantienen independencia fiscal, son cabeza de su respectivos grupos, pero no se ha probado más relación que la comercial, realizada a través de operaciones que no se han acreditado fraudulentas o dirigidas a colocar a alguna de ellas en situación deficitaria. Sin embargo, en el caso de autos se declara la existencia de grupo de empresas a efectos laborales al quedar acreditado que existe dirección unitaria, con órganos de dirección comunes y compartiendo la misma actividad, confusión patrimonial y unidad de caja, además de otra serie de extremos, como negociación en el marco de un ERE para admitir a trabajadores en otras empresas, o el llevarse la producción de una de las empresas a otra. La confusión patrimonial se desprende no solo del flujo regular de saldos deudores y acreedores entre las sociedades del grupo, sino las deudas de Ibercake eran asumidas por Horno de Almansa, siendo ésta también acreedora de Natural Pastry. Así, Horno de Almansa reconoce en su activo dos importantísimos créditos con empresas del grupo, uno con Ibercake por importe de 872.477,21 euros que responde al pago de salarios de trabajadores y deudas a proveedores de dicha sociedad, y otro con Natural Pastry de más de un millón y medio de euros que no se explica a qué responde. Se estima que existe un uso anormal de la dirección unitaria en perjuicio de los trabajadores, puesto que el Fogasa asumió los salarios e indemnizaciones pendientes de pago que debería haber asumido Ibercake y los trabajadores renunciaron a su antigüedad en Guillermo . Por otra parte, existe una apariencia externa de unidad, pues Ibercake y Horno de Tuesta elaboran distintos productos que salen al mercado bajo una misma marca ("Dulia"). Tal apariencia se ofrece, no sólo a los consumidores, sino también a proveedores y clientes, pues es Serdul la que gestiona las compras de las otras dos sociedades.

   La parte recurrente se refiere en su escrito a la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2015 (Rec. 312/2014 ), dictada a propósito de un despido colectivo del mes de agosto de 2013, que es declarado nulo, condenando solidariamente por existencia de grupo de empresas a efectos laborales, a Horno de Tuesta SL, Ibercake SL, Horno de Almansa SL y Natural Pastry, y Serdul SL. Afirma la parte que la STS 16/7/2015 ha sido recurrida ante el TC.

3. -A) En relación con el segundo motivo de casación unificadora, en el que la empresa recurrente plantea la condena al pago de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la fecha de dictarse el auto de cese de la actividad por un Juzgado de lo Mercantil, resulta que se trata de una cuestión nueva no planteada en suplicación. En dicha instancia, la empresa pidió la revisión del relato fáctico, la inexistencia de grupo de empresas a efectos laborales, y seguidamente planteaba que no debería declararse la nulidad sino la improcedencia del despido, y que la indemnización debería calcularse en función de los servicios prestados hasta agosto de 2013 y no hasta el 23-04-2014, dada la imposibilidad de readmisión. La Sala, evidentemente no se pronuncia, por no haberse solicitado, sobre la cuestión casacional - limitación de los salarios de tramitación hasta la fecha en que se dicta el auto de cese de actividad por un Juzgado de lo Mercantil- cuestión que tampoco aborda la sentencia de contraste, en la que nada se plantea ni se discute en relación a si procede o no el abono de salarios de trámite hasta dicha fecha. En esta se suscita si procede o no el abono de salarios de trámite en supuestos en que se declara la improcedencia del despido y se extingue el vínculo laboral entre las partes en interpretación dada por el art. 110.1 LRJS .

   2. La Sala ha señalado, con reiteración, que el carácter extraordinario del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que la identidad de la controversia se establezca teniendo en cuenta los términos en que ésta ha sido planteada en suplicación, de suerte que todo motivo formulado en este recurso que no coincida con el recurso de suplicación constituye una cuestión nueva, dado que la identidad, a efectos de la contradicción exigida en el art. 217 de la anterior Ley de Procedimiento Laboral -hoy 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social - se produce a partir de la controversia en suplicación, en cuanto el término de referencia en el juicio de contradicción "es una sentencia que al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente en el recurso de suplicación" ( STS 22/11/2011, R. 457/2011 ; 21/12/2011, R. 1300/2011 , y las que en ellas se citan) de suerte que la contradicción basada en una cuestión no suscitada en el grado jurisdiccional de suplicación impide, lógicamente, que dicha contradicción pueda ser apreciada.

   Por ello no concurre la contradicción con la sentencia invocada de contraste del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 15 de diciembre de 2014 (Rec. 5913/2014 ), en la que consta que la actora, que prestaba servicios para la empresa Utilar Iberia SA, recibió carta de despido por causas objetivas de 21-12-2012, calculando la indemnización pero sin que la empresa la pusiera a su disposición, informándole que ello se debía a la crítica situación de liquidez de la compañía, encontrándose la empresa cerrada y sin actividad. En suplicación se plantea si la declaración de improcedencia del despido unida a la imposibilidad de readmisión debe dar lugar a la extinción de la relación laboral con fijación de la indemnización y reconocimiento de salarios de tramitación. Dicha resolución desestima el recurso del trabajador, señalando que tras las últimas reformas los salarios de tramitación sólo se devengan si el empresario opta por la readmisión y la opción se entiende hecha por la readmisión, como ya ocurría antes, cuando el empresario no la ejercita expresamente. Si la sentencia declara extinguida la relación laboral entre las partes después de constatar la falta de actividad de la empresa, no procede fijar salarios de tramitación a favor del trabajador, que fueron suprimidos por el RDL 3/2012 y luego por la Ley 3/2012. Nada semejante se plantea ni se debate en la recurrida en la que se analiza un despido objetivo acordado en el marco de un ERE, siendo el tema central la existencia de grupo de empresas a efectos laborales.

4. - A) En relación con el tercer motivo de casación unificadora, o segundo subsidiario del anterior, la parte afirma que se debe limitar el pago de los salarios de tramitación a 90 días por la demora en dictar sentencia.

   Invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Valladolid), de 2 de octubre de 2013 (Rec. 1453/2013 ), que revoca la de instancia para suprimir la condena al abono de los salarios de tramitación, manteniendo el pronunciamiento de improcedencia del despido del actor, por entender la Sala que al presente supuesto es de aplicación el art. 110.1 LRJS y no el art. 286 LRJS y si el trabajador opta por la indemnización desaparece la posibilidad de lucrar salarios de tramitación. Dicho precepto permite que el juez declare extinguido el contrato en la sentencia por razón de cierre empresarial o imposibilidad de readmisión, otorgando una facultad al trabajador para que cuando sepa que la readmisión va a ser imposible, y quiera obtener de forma inmediata la indemnización sin más trámites procesales, pueda ver extinguida rápidamente la relación laboral. Si se decide por esta última se está ante una pérdida del derecho de opción quedando como única obligación la de la indemnización, por lo que no se devengan salarios de tramitación, que sólo serían posibles si el empresario optara por la readmisión, lo que el propio trabajador impide con su acogimiento al art. 110.1 b) LRJS .

   2. Pues bien, nuevamente, la cuestión ahora planteada en relación a la limitación a los salarios de tramitación por demora en el dictado de la sentencia, es una cuestión nueva no planteada en suplicación y sobre la que no se pronuncia la sentencia ahora recurrida en casación unificadora, sin que tampoco se pronuncie la sentencia de contraste sobre esta cuestión, al abordar si procede o no el abono de los salarios de trámite cuando en la propia sentencia que declara la improcedencia del despido se extingue la relación laboral.

De conformidad con lo establecido en los artículo s 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.