ATS 23/2017, 1 de Diciembre de 2016

ÚNICO.- En el primer y cuarto motivo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por indebida inaplicación de los arts. 248 , 250.1.1 º y 7 º, 250.2 y 74.1 y 2 del CP en su redacción anterior a la L.O 5/2010, de 22 de junio. En el segundo y tercer motivo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por indebida inaplicación de los arts. 252 y 74.1 y 2 del CP en su redacción anterior a la L.O 5/2010, de 22 de junio. En el quinto motivo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por indebida inaplicación del art. 311 del CP , en su redacción anterior a la L.O. 5/2010, de 22 de junio.

A ) Según el recurrente, los hechos declarados probados en este procedimiento son constitutivos de un delito continuado de estafa, o subsidiariamente, de un delito continuado de apropiación indebida. Además, la actuación llevada a cabo por el acusado Abelardo con sus empleados, es constitutiva de un delito contra los derechos de los trabajadores. Los cinco motivos del recurso están relacionados entre sí. Por tanto, procede su agrupación y resolución conjunta.

2. Es preciso recordar, como ha hecho esta Sala en diversas resoluciones, el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 , 197/2002 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 178/2005 , 181/2005 , 199/2005 , 202/2005 , 203/2005 , 229/2005 , 90/2006 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 , 21/2009 y 118/2009 , entre otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.

   El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que el recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa.

   En efecto, hemos dicho en SSTS 500/2012 , 1160/2011 y 798/2011 que el derecho de defensa del acusado absuelto impide realizar con ocasión del recurso un nuevo juicio de culpabilidad si aquél no es oído con inmediación por el Tribunal que conoce del recurso, como ocurre con el recurso de casación. Cuando el órgano ad quem "ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa" (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27).

   La regla que define el alcance del contenido del derecho de defensa se expresa por el TEDH en la Sentencia citada caso Constantinescu c. Rumanía, §§ 58 y 59 de 27 de junio de 2000 , de manera inequívoca: "tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él".

   Ciertamente se deroga tal exigencia cuando a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica.

   Lo que nos obliga a examinar el sentido de esta calificación de la discrepancia como estrictamente jurídica, cuando es determinante de la revocación de la absolución y la sustitución por una condena. A tal efecto recuerda el Tribunal Constitucional que el TEDH no considera que concurre una mera discrepancia jurídica si para revocar la absolución e imponer la condena "no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas" ( STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 36).

3. La anterior doctrina en su proyección al caso enjuiciado nos aboca a la inadmisión de los motivos planteados.

   En la sentencia impugnada se expresa en el apartado de hechos probados, en síntesis, que en fecha 15/05/98 se constituyó en Vitoria la asociación "Artículo 25 Madres contra la droga", en la que figuraba el acusado Abelardo , como secretario de la misma, y Evangelina , como presidenta. La asociación citada se constituyó como una asociación sin animo de lucro, cuyas finalidades según sus estatutos eran principalmente, facilitar un lugar de acogida para todos aquellos presos que gocen o tengan la posibilidad de obtener permisos penitenciarios y que no dispongan de medios o lugar donde alojarse, asesorar y en su caso acogerles cuando a su salida de la cárcel no dispongan de medios o lugar donde permanecer, realización de cursillos y talleres, asesoramiento jurídico, recabar información y mantener correspondencia con reclusos y familiares, así como otras actividades análogas que sirvan para concienciar y divulgar la situación penitenciaria actual.

   La referida asociación era dirigida, gestionada y administrada de hecho por el Sr. Abelardo , siendo un cargo meramente simbólico el que tenía la Sra. Evangelina . De hecho la referida asociación no tenía cuentas bancarias propias y funcionaba de hecho como una asociación unipersonal, existiendo confusión de patrimonios entre el patrimonio del Sr. Abelardo y el de la propia asociación. Tampoco ninguno de los que formaban parte de la Junta directiva reclamó la rendición de cuentas durante el periodo del 2003 al 2010, ni se celebraron asambleas.

   De este modo, la asociación y en su representación el Sr. Abelardo acudía a diversas entidades comerciales de forma habitual semanal para obtener alimentos excedentes que le daban de forma gratuita, y de forma esporádica trimestral acudía al Banco de Alimentos de Álava quien también le daba alimentos mediante donaciones. El Banco de alimentos a su vez obtenía esos alimentos de diversas entidades que se los donaban de forma gratuita para repartir entre personas necesitadas y asociaciones, siendo uno de los beneficiados la asociación del Sr. Abelardo . La forma de actuar del Sr. Abelardo para obtener alimentos del Banco de Alimentos era presentar listados de beneficiarios firmados por la Sra. Evangelina en calidad de Presidenta de la asociación, haciendo constar en la lista personas que vivían en el inmueble de la asociación, existiendo una gran rotación a lo largo de 3 meses de personas que residían en dicho inmueble. Esos alimentos obtenidos de entidades comerciales y del Banco de Alimentos se almacenaban en una lonja que tenía alquilada la asociación al principio conjuntamente con otras entidades y luego de forma individual, y se repartían por el acusado según las necesidades tanto a personas habitantes del piso de la asociación, como a otras personas necesitadas de las que tuviera conocimiento.

   No ha quedado acreditado que el Sr. Abelardo o la Sra. Evangelina obtuvieran un beneficio propio por los alimentos que se les entregaban a título de donación por el Banco de Alimentos.

   Asimismo, y en cuanto a la forma de financiación de la citada asociación "Artículo 25 madres contra la droga" durante los años 2003 a 2010, personas de colectivos desfavorecidos acudían de forma voluntaria a la asociación contactando con el Sr. Abelardo , y de modo consentido postulaban por diversas localidades en nombre de la referida asociación usando huchas y pegatinas y estando acreditados los postulantes como pertenecientes a la asociación, aunque también postulaban personas que no residían en el inmueble. El Sr. Abelardo , con diversos vehículos, acudía a primera hora de la mañana a recogerles al piso de la asociación, y trasladaba a esas personas a diversas localidades o lugares (ferias, hospitales, lugares concurridos...) para que desde primera hora de la mañana hasta las 14,00 horas de forma habitual postularan con las huchas precintadas, entregando cantidades de dinero los viandantes a título de donación a los postulantes.

   Una vez que volvían al piso por la tarde, el Sr. Abelardo controlaba las recaudaciones de cada postulante, haciendo un reparto al 50% de lo que se había obtenido, entregando la mitad al postulante y la otra mitad se lo guardaba él como representante de la asociación. De la parte del postulante el Sr. Abelardo restaba una cantidad de aproximadamente 5 euros para pago del alojamiento si vivían en el piso de la asociación y siempre que se llegara a una cantidad mínima recaudada porque si no, no se cobraba esa cantidad mínima al postulante.

   Además el Sr. Abelardo hacía las anotaciones oportunas en los libros de tales recaudaciones y del reparto consentido por todos los intervinientes, estando el acusado a plena disponibilidad todo el día de las necesidades del piso.

   Con ese 50% que se quedaba el Sr. Abelardo como representante de la asociación, se hacía frente a diversos pagos de la misma como alquiler del piso, suministros, gastos de reparaciones de vehículo y gastos de combustible, así como también detraía una cuantía mensual para él no superior al salario mínimo interprofesional al ser su modo de vida. El dinero obtenido, no era ingresado en una cuenta, ya que no había cuenta abierta a nombre de la asociación.

   No ha quedado acreditado que el Sr. Abelardo o la Sra. Evangelina se apoderaran de la recaudación en beneficio propio dedicándola a fines privados en su propia utilidad y no los fines de la asociación. Además, ha quedado acreditado que en la asociación se facilitaba un piso a personas que no tenían vivienda, se les daba la parte de la recaudación que les correspondía, y se les ayudaba en la tramitación de diversas cuestiones judiciales.

   Desde la óptica de la tutela judicial efectiva observamos que se ha ofrecido una fundada respuesta a la pretensión condenatoria formulada por la acusación, aunque contraria a sus intereses. Pese a que esta considera que los acusados cometieron un delito continuado de estafa o subsidiariamente, un delito continuado de apropiación indebida, la Sala de instancia llega a conclusiones totalmente distintas y no considera probado que los acusados recaudaran alimentos en su propio beneficio o que dispusieran de las recaudaciones que realizaban postulando.

   La sentencia realiza un análisis de cada una de las pruebas de cargo y de descargo practicadas y enumera los elementos del tipo tanto de la estafa como de la apropiación indebida, llegando a la conclusión de la inexistencia de los delitos por los que son acusados el Sr. Abelardo y la Sra. Evangelina . Y ello con base a los siguientes datos:

   - Que el acusado Sr. Abelardo obtenía alimentos no sólo del Banco de alimentos, sino también de otros centros comerciales (Eroski), que le daban los alimentos como donación sin obligación de entrega futura, y que todo lo que se obtenía se depositaba en una lonja que estuvo compartiendo durante un tiempo con la asociación "Erantsi". Además, a través de varias testificales, se constata que el acusado no sólo daba alimentos a las personas de la asociación que estaban en el piso, sino a personas que postulaban y que no residían en el piso de la asociación, y a personas necesitadas que conocía, como vecinos o personas que conocía que tenían necesidad.

   - No consta que los alimentos se hubieran obtenido mediante engaño o que su entrega hubiera generado algún tipo de perjuicio para nadie. Queda acreditado que los acusados repartieron los alimentos entre la gente que los necesitaba.

   - Los alimentos entregados al acusado por parte del Banco de alimentos, eran en concepto de donación, lo que no generaba obligación de devolverlos.

   - No ha quedado acreditada en ningún momento la distracción de los alimentos fuera de la finalidad para la que fueron donados. Es más, existen indicios de que se produjo una entrega de estos alimentos a favor de personas que lo necesitaban, bien que vivieran en el piso de la asociación, o bien fuera del mismo.

   - En relación a la apropiación de cantidades pertenecientes a la asociación, ha quedado acreditado que no existía una cuenta propiamente dicha de la asociación, sino que había una confusión de patrimonios entre el patrimonio individual del Sr. Abelardo y el patrimonio de la asociación. Al no existir cuenta bancaria de la asociación como tal, el acusado pagaba las facturas y los gastos del inmueble. Y todo ello a lo largo de los años con el consentimiento del resto de las personas que formaban la asociación como se ha comprobado por la prueba testifical; lo que corrobora el dato de que la citada asociación funcionaba como unipersonal y que no se exigía una rendición de cuentas anual como se contemplaba en los estatutos.

   Con base en lo anterior, no concurren ni los requisitos para la comisión del delito de estafa, ni del delito de apropiación indebida. En el caso del delito de estafa, no concurren dichos elementos ante la inexistencia de engaño, ánimo de lucro y perjuicio económico para la asociación. Y para el caso de la apropiación indebida, tampoco concurren los requisitos al recibir los alimentos en concepto de donación y existir una única cuenta en la que se confunde el patrimonio del recurrente y el de la asociación.

   En virtud de una consolidada doctrina de esta Sala, el delito de estafa requiere la inexcusable concurrencia de los siguientes elementos que lo configuran: 1º) Un engaño precedente o concurrente. 2º) Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial. 3º) Producir un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad. 4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente. 5º) Ánimo de lucro, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado. 6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado.

   El delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada.( STS 286/2014, de 8 de abril ).

   Pues bien, en el caso que nos ocupa, los hechos no pueden ser calificados como ninguno de los dos delitos mencionados, pues según lo dicho, no concurren en el caso de autos, los elementos expuestos.

   Destaca además la Sala de instancia, que para el caso de la Sra. Evangelina no se ha celebrado ni una sola prueba en su contra, ni en los hechos referentes al banco de alimentos ni los hechos referentes a los cobros de las recaudaciones.

   En relación a la comisión del delito contra los derechos de los trabajadores por el que había sido acusado el Sr. Abelardo , tampoco puede entenderse cometido. Para la Sala de instancia no ha quedado acreditado qué tipo de relación jurídica unía a los postulantes con la asociación.

   Hemos dicho en nuestra sentencia 494/2016, de 9 de junio , sobre el delito previsto y penado en el art. 311 del CP , lo siguiente:

   "Cabe destacar que la acción típica de imponer se delimita en primer lugar por su significado en la lengua española, definido por el diccionario de la Real Academia de la Lengua: Exigir a alguien cumplir, soportar, pagar o aceptar una cosa, y exigir presupone aquí que el sujeto actúa de una manera imperiosa o enérgica porque tiene el derecho o puede obligar a hacerlo, con capacidad, al menos, de hecho. Pero, además, el tipo penal circunscribe la imposición penalmente relevante a los supuestos en que es abordada acudiendo a dos procedimientos específicos: el engaño y el abuso de una situación de necesidad. De tal manera que la acción no será penalmente relevante si las condiciones son pactadas sin mediar ni aquél engaño ni esta situación (solamente se trata aquí del tipo del artículo 311.1 CP , y no del caso de violencia del artículo 311.3 CP ).

   El engaño, aunque se acote con exigencias menores que la establecidas para el característico de las defraudaciones patrimoniales, supone la utilización de algún ardid que lleve al empleado a asumir la prestación de su trabajo en condiciones que, de no mediar aquél, no habría aceptado."

   En el caso presente, tal y como expone la sentencia recurrida, no está clara la naturaleza de la relación existente entre los postulantes y la asociación. El tipo exige en su redacción anterior a 2010, que las condiciones laborales se "impusieran a los trabajadores a su servicio" y en consecuencia siendo un requisito de este tipo de delitos la existencia de una relación laboral para su aplicación, en este caso no ha quedado determinada dicha relación laboral.

   Por otra parte, destaca igualmente la Sala, que no concurre tampoco el elemento del engaño. Los postulantes acudían a la asociación de forma voluntaria. En cuanto a la segunda modalidad, abuso de situación de necesidad, no ha quedado constatado. No ha quedado acreditado en el plenario que ninguno de los postulantes exigiera o planteara alguna cuestión ante el acusado ni referente a contrato laboral, ni a la seguridad social, y tampoco que el acusado se negara o impusiera postular con conocimiento expreso de que no estaban dados de alta en la seguridad social los postulantes. Mas bien la explicación lógica que se deduce del resultado probatorio es que ninguno se lo planteó, ni el acusado ni los propios postulantes, por tanto tampoco queda acreditado el elemento subjetivo del tipo.

   Partiendo de todo lo anterior, se llega a la conclusión acertada de que la conducta llevada a cabo por el acusado es atípica. De ahí que la Sala de instancia haya llegado a una conclusión absolutoria para cada uno de los recurrentes sin cometer infracción de ley, ya que los hechos no son constitutivos de delito alguno.

   Por cuanto antecede, procede la inadmisión del recurso con base en el art. 885.1 LECrim .

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por la parte recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas de los recursos se imponen a la parte recurrente.

Se declara la pérdida del depósito si la parte recurrente lo hubiera constituído.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.