STSJ Galicia 6628/2016, 18 de Noviembre de 2016
| Ponente | RAQUEL MARIA NAVEIRO SANTOS |
| ECLI | ES:TSJGAL:2016:8832 |
| Número de Recurso | 2165/2016 |
| Procedimiento | RECURSO SUPLICACION |
| Número de Resolución | 6628/2016 |
| Fecha de Resolución | 18 de Noviembre de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO - M
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax: 881881133 /981184853
NIG: 32054 44 4 2015 0003388
Equipo/usuario: MJ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002165 /2016
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000812 /2015
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ña JOVE TUNNELING & MINING SL
ABOGADO/A: MARIA NIEVES ALBO AGUIRRE
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: FOGASA, Cornelio, CERDEDELO PRADO UTE II
ABOGADO/A: FOGASA, ENRIQUE JAR VARELA, JAVIER EGOCHEAGA LAIZ
PROCURADOR:, JOSE ANTONIO CASTRO BUGALLO,
GRADUADO/A SOCIAL:,,
ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMA. SRA. Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR `
ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a dieciocho de noviembre de dos mil dieciséis.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A En el RECURSO SUPLICACION 0002165 /2016, formalizado por JOVE TUNNELING & MINING SL, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de OURENSE en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000812 /2015, seguidos a instancia de Cornelio frente a FOGASA, JOVE TUNNELING & MINING SL, CERDEDELO PRADO UTE II, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
D. Cornelio presentó demanda contra FOGASA, JOVE TUNNELING & MINING SL, CERDEDELO PRADO UTE II, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha veintinueve de enero de dos mil dieciséis
En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: "PRIMERO.- El actor D. Cornelio vino prestando servicios para la empresa JOVE TUNNELING & MINING S.L., desde el 12 de diciembre de 2014, con la categoría profesional de Conductor Oficial Primera de Oficio, y percibiendo un salario mensual de 2.880'21 euros incluida prorrata de pagas extras.- SEGUNDO.- La citada empresa estaba subcontratada por la UTE CERDEDELO PRADO U.T.E. II para realizar movimientos en tierras en el túnel del AVE de Prado, pagando directamente esta el salario a los trabajadores de la demandada para evitar su responsabilidad subsidiaria por salarios y cuotas de Seguridad Social que establece el Artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores . La empresa JOVE TUNNELING & MINING S.L., tenía maquinaria propia para trabajar y 2 encargados en la obra que a su vez recibía órdenes de los Encargados de la U.T.E.- TERCERO.- El actor realizó las siguientes jornadas: En el mes de Diciembre de 2014 trabajó:
Hora trabj. H.nocturnas
-Del día 12 al 14 (ambos inclusive) de 19 a 7 h. 48 32
-Del día 15 al 17 (ambos inclusive) libró.
-Del día 18 al 23 (ambos inclusive) de 7 a 19 h. 72
-Del 24 al 31 vacaciones Navidad
-total: 120 h. 32h.
En el mes de Enero de 2015 trabajó:
-Del día 1 al 11 (ambos inclusive) vacac. Navidad.
-Del día 12 al 18 (ambos inclusive) de 19 a 7 h. 84 56
-Del día 19 al 21 (ambos inclusive) libró.
-Del día 22 al 28 (ambos inclusive) de 7 a 19 horas.
-Del 29 al 31 (ambos inclusive) libró.
-total: 168 h. 56h.
En el mes de Febrero de 2015 trabajó:
-El día 1 libró.
-Del día 2 al 8 (ambos inclusive) de 19 a 7 h. 84 56
-Del 9 al 11 (ambos inclusive) libró.
-Del 12 al 18 (ambos inclusive) de 7 a 19 h. 84
-Del 19 al 22 (ambos inclusive) libró.
-Del 23 al 28 (ambos inclusive) de 19 a 7 h. 72 48
-total: 240 h. 104h.
En el mes de Marzo de 2015 trabajó:
-El día 1 de 19 a 7 h. 12 8 -Del día 2 al 4 (ambos inclusive) libró.
-Del día 5 al 11 (ambos inclusive) de 7 a 19 h. 84
-Del día 12 al 15 (ambos inclusive) libró.
-Del 16 al 22 (ambos inclusive) de 19 a 7 h. 84 56
-Del 23 al 25 (ambos inclusive) libró.
-Del 26 al 31 (ambos inclusive) de 7 a 19 h. 72
-total: 252 h. 64h.
En el mes de Abril de 2015 trabajó:
-El día 1 de 7 a 19 h. 12
-Del día 2 al día 5 (ambos inclusive) libró.
-Del día 6 al día 12 (ambos inclusive) de 19 a 7 h. 84 56
-Del día 13 al día 15 (ambos inclusive) libró.
-Del día 16 al día 22 (ambos inclusive) de 7 a 19 h. 84
-Del día 23 al día 26 (ambos inclusive) libró.
-Del día 27 al día 30 (ambos inclusive) de 19 a 7 h. 48 32
-total: 228 h. 88h.
En el mes de Mayo de 2015 trabajó:
-Del día 1 al día 3 (ambos inclusive) de 19 a 7 h. 36 24
-Del día 4 al día 6 (ambos inclusive) libró.
-Del día 7 al día 13 (ambos inclusive) de 7 a 19 h. 84
-Del día 14 al día 17 (ambos inclusive) libró.
-Del día 18 al día 24 (ambos inclusive) de 19 a 7 h. 84 56
-total 204 h. 80h.
En fecha 25 de mayo de 2015 al actor se le comunicó carta de despido del siguiente tenor literal: "...Por medio del presente escrito, le comunicamos que esta empresa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores, ha tomado la decisión de proceder a la extinción de su contrato con efectos desde el día 25/05/2015 como consecuencia del incumplimiento grave y culpable de sus obligaciones, aplicándole el Despido Disciplinario con base en el apartado 2.e) del mencionado artículo, por disminución en el rendimiento respecto del trabajo pactado.- Con independencia de lo anterior, esta empresa viene a reconocer de forma expresa la improcedencia del despido ofreciéndole una indemnización de 33 días de salario por año de servicio que asciende a la cantidad de 1.579,20 €.- Le comunicamos que, a partir de la fecha de despido; se encuentra a su disposición en la empresa la liquidación que le corresponde por el tiempo efectivamente trabajado. Con el abono de estas cantidades se procederá a la liquidación, saldo y finiquito de la relación laboral que nos unía.- Le rogamos firme la presente al efecto de notificación y constancia de su recepción...".- QUINTO.- En fecha 9 de setiembre de 2015 se dictó sentencia por este juzgado que declaro el despido del actor improcedente. Dicha sentencia se encuentra recurrida por la empresa JOVE TUNNELING & MINING S.L.- SEXTO.- En recha 14 de diciembre de 2015 se celebró Acto de conciliación ante el u.m.a.c., con resultado "sin efecto", presentando demanda el actor en el Decanato el 14 de diciembre de 2015."
En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que estimando en parte la demanda formulada por D. Cornelio contra las empresas CERDEDELO PRADO U.T.E. II y JOVE TUNNELING & MINING, S.L., debo condenar y condeno a las empresas demandadas conjunta y solidariamente a que abonen al actor la cantidad de 5.050'90 euros."
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por JOVE TUNNELING & MINING SL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 06-05-2016.
Admitido a trámite el recurso se señaló el día 16-11-2016 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
La sentencia de instancia estima la demanda presentada por D. Cornelio contra las codemandadas CERDEDELO PRADO UTE II y JOVE TUNNELING & MINING S.L. y condena a ambas al abono solidario, a favor de la parte actora, de 5.050,90 €. Fundamenta la cantidad objeto de condena en que considera acreditado que el actor tiene derecho al percibo de los pluses reclamados y que ha realizado las horas extraordinarias que recoge en el hecho probado tercero de sentencia de instancia. A tal efecto se remite a las pruebas practicadas y lo ya resuelto en sentencia de 9 de septiembre de 2015, relativa al proceso del despido del actor, en donde ya se trató esta cuestión en concreto.
Frente a dicho pronunciamiento se alza la empresa JOVE TUNNELING & MINING S.L y formula recurso de suplicación en el que solicita que, previa estimación del motivo interpuesto, se dicte nueva sentencia por la que "se declare no probado que el actor realizaba horas extraordinarias y en consecuencia, manteniendo los pronunciamientos sobre plus de nocturnidad y de penosidad, se desestime el reconocimiento de horas extraordinarias, todo ello con lo demás que fuese procedente"
El recurso ha sido impugnado de adverso por la representación del trabajador.
En su primer motivo de recurso la recurrente, al amparo del art. 193 b) de la LRJS, si bien por error señala el art. 191b) de la LPL, pretende que se modifique el hecho probado tercero en lo referente al total de horas trabajadas por el actor, para fijar una cantidad de horas inferior a la establecida por el Juez a quo ( con un resultado en Diciembre 2014: 40 horas trabajadas/ 16 horas nocturnas ; en Enero 2015: 56 horas trabajadas/ 56 horas nocturnas ; en Febrero 2015: 80 horas trabajadas/ 72 horas nocturnas ; en Marzo 2015: 96 horas trabajadas/ 56 horas nocturnas ; en Abril 2015: 72 horas trabajadas/ 56 horas nocturnas en Mayo 2015: 48 horas trabajadas/ 54 horas nocturnas) y que al final se añada un párrafo con el siguiente contenido: " En consecuencia, no se estima probada la realización de horas extraordinarias por el actor ya que desempeñaba jornadas de 8 horas."
Apoya la redacción en el certificado de horas trabajadas obrante al folio 133 y siguientes de los autos .
La petición de la recurrente ha de ser examinada, tal como señala reiterada jurisprudencia atendiendo a la concurrencia de las siguientes circunstancias:
-
que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido...
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