STSJ Comunidad de Madrid 924/2016, 2 de Noviembre de 2016
| Ponente | MANUEL RUIZ PONTONES |
| ECLI | ES:TSJM:2016:11872 |
| Número de Recurso | 820/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 924/2016 |
| Fecha de Resolución | 2 de Noviembre de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27, Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34002650
251658240
NIG : 28.079.00.4-2015/0016796
Procedimiento Recurso de Suplicación 820/2016-FS
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid Despidos / Ceses en general 373/2015
Materia : Despido
Sentencia número: 924/16
Ilmos. Sres
D. /Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO
D. /Dña. MANUEL RUIZ PONTONES
D. /Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO
En Madrid a dos de noviembre de dos mil dieciséis habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 820/2016, formalizado por el/la LETRADO D. /Dña. VICENTE JOSE GARCIA ELIAS en nombre y representación de COS MANTENIMIENTO SA, contra la sentencia de fecha 19 de abril de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 373/2015, seguidos a instancia de D. /Dña. Elias frente a COS MANTENIMIENTO SA, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D. /Dña. MANUEL RUIZ PONTONES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:.
El demandante D. Elias, con DNI NUM000, ha prestado servicios de forma ininterrumpida para la empresa demandada COS Mantenimiento S.A., desde el 25 de mayo de 2007, mediante suscripción de un contrato denominado de arrendamiento de servicios profesionales, con las cláusulas que en el mismo se contienen, documento que se tiene por reproducido en aras a la brevedad (folios 128 al 130). En particular en la cláusula 4ª se establece que el actor podrá desarrollar su actividad profesional por cuenta de varios empresarios pero en todo caso requerirá el consentimiento de COS MANTENIMIENTO S.A. para ejercer por su cuenta o por cuenta de otro empresario una actividad profesional de igual naturaleza o concurrente con la que desempeña para la demandada.
El demandante que tiene la titulación de Informático, de forma exclusiva prestaba servicios de la categoría y puesto de trabajo de Jefe de Sala de mantenimiento informático consistentes en actividades de mantenimiento y relacionadas con el soporte de los sistemas informáticos en el cliente Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE), desempeñando dicha actividad los fines de semana y festivos, en turno de noche de 23:00 a 07:00 horas. También realizaba con carácter voluntario, sustituciones de otros trabajadores por vacaciones, enfermedad o refuerzo de turno, servicios estos que le eran ofrecidos vía email por la demandada. El actor estaba también incluido en los partes semanales de servicio junto con del resto de los Jefes de Sala, Operadores de Sala y Operadores de Sistemas Abiertos, parte de ellos en régimen laboral y parte en régimen mercantil. El demandante tenía bajo su dirección al operador informático D. Marcelino, que también prestaba servicios en el mismo turno y horario para la demandada mediante suscripción de contrato laboral. El actor fichaba a la entrada y salida del servicio. El demandante ha percibido retribución los doce meses del año y no consta se haya tomado vacaciones.
Por el desempeño de su actividad el actor percibía una retribución mensual a razón de la suma de los días de servicio prestados en el mes en su jornada pactada de fines de semana y festivos más los días de sustitución o de refuerzo que cobraba mediante facturación mensual con liquidación de IVA y retención de IRPF, en importe variable en función de las sustituciones que hiciese además de su jornada normal. En el año 2014, percibió el actor una retribución bruta anual de 25.907,92 euros (70,98 euros diarios).
El actor realizaba su cometido en las dependencias del SPEE utilizando los protocolos de actuación, infraestructuras de software y hardware del citado organismo, al igual que los trabajadores de la demandada también adscritos al servicio de este cliente; desempeñando la actividad a requerimiento y con los protocolos del Jefe de Sala del Centro de Informática del SPEE D. Jose Carlos o del Jefe de Procesos de Datos D. Alfredo .
En fecha 30 de enero de 2015 la empresa demandada comunicó por email al actor la extinción del contrato por finalización del servicio para el mantenimiento y explotación de los sistemas e infraestructuras informáticas del SPEE con efectos de 16 de febrero de 2015 a las 8:00 horas.
El demandante se encontraba de alta en el RETA desde el 01/05/07 y en licencia fiscal desde el 25/05/07.
Cinco días después de la extinción del contrato el 21/02/15 el actor fue contratado por la empresa entrante en el servicio GESEIN S.A., mediante contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial, para realizar igual cometido, con la misma jornada y horario, hasta su jubilación
Con efectos de 01/01/05 el actor ha accedido a la jubilación ordinaria activa regulada en los arts. 1 al 4 del RDL 5/2013, de 15 de marzo, al 50% por compatibilidad con el desempeño de actividad laboral a tiempo parcial.
Se interpuso la preceptiva papeleta de conciliación por despido ante el órgano competente, en fecha 5 de marzo de 2015, celebrándose el acto el día 26 de marzo, con el resultado de "sin avenencia", habiendo presentado demanda el día 7 de abril de 2015, que ha sido repartida a este Juzgado el 9 de abril de 2015.
En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
Estimando la demanda presentada por D. Elias, frente a la empresa COS MANTENIMIENTO S.A., declaro improcedente el despido de fecha 16 de febrero de 2015, condenando a la demandada a readmitirle en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que tenía antes de producirse el despido, a no ser que en el plazo de cinco días, a contar desde la notificación de esta sentencia y sin necesidad de esperar a la firmeza de la mima, opten ante este Juzgado por el abono de una indemnización en cuantía de 22.198,99 euros; debiendo abonar, caso de optar por la readmisión los salarios dejados de percibir, en la cuantía diaria de 70,98 euros, computables desde la fecha del despido hasta la notificación de esta resolución o hasta que hubiese encontrado otro empleo, si tal colocación fuese anterior a la sentencia y se probase lo percibido para el descuento de los salarios de tramitación.
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por COS MANTENIMIENTO SA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.
Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 2/11/16 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
Frente a la sentencia de instancia que declara improcedente el despido del demandante, con los efectos inherentes a dicha declaración, la representación letrada de la empresa interpone recurso de suplicación formulando motivos destinados a la revisión fáctica y a la censura jurídica el recurso ha sido impugnado.
Al amparo del artículo 193 b) de la LRJS, interesa:
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-La adición de un párrafo al hecho probado primero con el siguiente contenido:
" El actor figuraba dado de alta en el régimen de autónomos y en el impuesto de actividades económicas con carácter previo a la suscripción del contrato con Cos Mantenimiento S.A. El actor se encontraba al corriente en el pago de sus obligaciones fiscales y de seguridad social aportando todos los meses el citado certificado que acreditaba el cumplimiento al igual que cualquier subcontratista. El actor, con fecha 2 de enero de 2015 se jubiló, declarando ante la Seguridad Social su intención de mantener una actividad de forma profesional de forma simultánea. Igualmente las cantidades mensuales que percibían eran variables y se correspondía con los servicios efectivamente prestados ".
La adición no puede prosperar al pretender introducir valoraciones impropias del relato fáctico.
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- La adición de un párrafo al hecho probado tercero con el siguiente contenido:
" El actor percibió las siguientes cantidades en los últimos tres años:
-Ejercicio 2015: Enero de 2015 (2.554,19), Febrero 2015 (2554,19), Febrero (780,12).
-Ejercicio 2014, Enero 1521,73. Febrero 1217,38, Marzo 1673,90. Abril 1521,73, Mayo 1826,08, Junio
1.775,35, Julio 1369,56. Agosto...
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ATS, 5 de Julio de 2017
...por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 2 de noviembre de 2016, en el recurso de suplicación número 820/16 , interpuesto por COS MANTENIMIENTO, S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 39 de los de Madrid de fecha 19 de abril d......