STSJ Asturias 2525/2016, 29 de Noviembre de 2016
| Ponente | JESUS MARIA MARTIN MORILLO |
| ECLI | ES:TSJAS:2016:3228 |
| Número de Recurso | 2304/2016 |
| Procedimiento | RECURSO SUPLICACION |
| Número de Resolución | 2525/2016 |
| Fecha de Resolución | 29 de Noviembre de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02525/2016
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2015 0004988
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002304 /2016
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000819/2015
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Justo
ABOGADO/A: PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL: BEATRIZ DIAZ FERNANDEZ
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, TESORERIA GRAL.SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:
Sentencia nº 2525/2016
En OVIEDO, a veintinueve de noviembre de dos mil dieciséis.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J.ASTURIAS formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002304/2016, formalizado por la GRADUADO SOCIAL BEATRIZ DIAZ FERNANDEZ, en nombre y representación de Justo, contra la sentencia número 363/2016 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000819/2015, seguido a instancia de Justo frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Justo presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 363/2016, de fecha veintidós de junio de dos mil dieciséis .
En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
-
- D. Justo con DNI NUM000 nacido el día NUM001 de 1955 se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 en el Régimen General siendo su profesión habitual de operario.
-
- Se iniciaron actuaciones en expediente de incapacidad permanente por contingencia de enfermedad común, recayendo Resolución de la Dirección Provincial del I.N.S.S., de fecha 30 de julio de 2015, en virtud de Dictamen Propuesta de fecha 22 de julio de 2015 por la que se resuelve denegar la prestación de incapacidad permanente solicitada por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución para ser constitutivas de una incapacidad permanente.
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- El actor interpuso Reclamación previa que fue desestimada por Resolución de la Dirección Provincial del I.N.S.S. de fecha 17 de septiembre 2015 contra la que se formuló la demanda rectora del presente proceso en fecha de 3 de noviembre de 2015.
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- El actor presenta el siguiente cuadro clínico :
Síndrome metabólico (HTA, Diabetes, dislipemia, Obesidad grado III). Etilismo crónico.
Polineuropatía diabética. Estenosis de canal lumbar degenerativo con actividad denervativa en miotomas dependientes de L5-S1 bilaterales (EMG 04/2015).
CIE.9 Estenosis espinal salvo cervical.
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- La base reguladora para las prestaciones que se reclaman asciende a la cantidad de 1.650,98€/ mensuales fijándose la fecha de efectos al día siguiente al cese de actividad.
En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
Que desestimando íntegramente la demanda formulada D. Justo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo declarar y declaro no haber lugar a lo solicitado con absolución a los demandados de los pedimentos de adverso formulados.
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Justo formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 16 de setiembre de 2016.
Admitido a trámite el recurso se señaló el día 17 de noviembre de 2016 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
En la demanda origen del pleito, el demandante, oficial de oficios en el Ayuntamiento de Piloña, pretendía la declaración de estar afecto de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio derivada de enfermedad común o, de forma subsidiaria, de incapacidad permanente total para su profesión habitual. Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, declara que las secuelas que afectan al demandante no lo constituyen en situación de incapacidad permanente en ninguno de sus grados, se alza en suplicación su representación letrada y, desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 193.b ) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, solicita el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio y el derecho a percibir una pensión vitalicia en cuantía equivalente al 100% de una base reguladora mensual de 1.650,98 euros o, de forma subsidiaria, se le declare en la situación incapacidad permanente total para su profesión habitual.
Destina el recurrente el primero de los motivos de su recurso a interesar la revisión del relato histórico y, más concretamente, de los ordinales primero, cuarto y quinto con el fin, en el primer caso, de que se precise que la profesión habitual del actor es la de oficial de primera cantero.
Pretende a continuación que se complete el cuadro clínico residual que se describe en el ordinal cuarto con las siguientes dolencias o diagnósticos:
- Polineuropatía mixta sensitivomotora, preferentemente en los miembros inferiores.
- Enfermedad de la 2ª motoneurona espinal.
- Atrofia muscular distal en hombro derecho, con rotura parcial del subescapular, porción larga del bíceps y supraespinoso
Se postula finalmente la adición de dos nuevos ordinales, que serían el quinto y el sexto, para los que propone los siguientes textos:
"El trabajador es especialmente sensible a los riesgos del puesto, no pudiendo realizar con seguridad las tareas fundamentales del mismo. Sufre un alto riesgo de sufrir un infarto o una trombosis; habiendo sido declarado no apto para su trabajo habitual de cantero".
"El actor ha de realizar trabajos que comportan esfuerzo físico intenso y continuado, sus tareas fundamentales son la realización de obras de cantería/albañilería en espacios públicos (ejecución de fabricas de mampostería, muros de cerramiento, contención, revestimiento...), obras de cantería y albañilería en edificios municipales, utilizando todo tipo de herramientas y materiales, maquinaria y útiles de su oficio, incluidos andamios y escaleras".
Advierte la doctrina unificada ( SSTS de 20 de marzo de 2013 -rec. 81/2012, 11 de Octubre del 2007 - rec. 22/2007 de 22 de septiembre de 2005 - rec. 193/04, entre otras muchas) que, para que la denuncia del error pueda ser apreciada, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos :"a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el...
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