ATS 1700/2016, 24 de Noviembre de 2016

Por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección Décima), se ha dictado sentencia de 16 de mayo de 2016, en los autos del Rollo de Sala número 7/2016 , dimanante del procedimiento abreviado 244/2015, procedente del Juzgado de Instrucción número cuatro de Alicante, por la que se condena a Calixto , como autor, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, de notoria importancia, previsto en los artículos 368 y 369.1º.5º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de ocho años de prisión, con la accesoria legal correspondiente y multa de 315.754,50 euros, así como al pago de la mitad de las costas procesales.

Contra sentencia anteriormente citada, Calixto , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Cayetana de Zulueta Luchsinger, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida de los artículos 326 , 334 y 400 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; como segundo motivo, al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma, por denegación de diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma; como tercer motivo, al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por no expresarse de manera clara y terminante cuáles son los hechos que se estiman probados; y, como cuarto motivo, al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por no darse respuesta en sentencia a todas las cuestiones que fueron objeto de acusación y defensa.

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Julian Sanchez Melgar.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida de los artículos 326 , 334 y 400 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Aduce que, en la tramitación del procedimiento, ha habido una falta sustancial de medidas de verificación de la comisión de los hechos imputados, como la obtención de huellas dactilares, la realización de una descripción del lugar del delito, el sitio y estado en que se hallaban los objetos que allí se encontraron; en especial, la situación de la habitación y todos los detalles que hubieran podido utilizarse tanto por la acusación como por la defensa.

   Estima que existieron graves contradicciones en las testificales de los agentes intervinientes. Indica, así, que sólo existió un agente que manifestó haber visto cómo el recurrente manipulaba dentro de trastero, mientras que otro agente, que estaba en compañía del anterior, manifestó no haber visto nada. Asimismo, afirma que no se han valorados las fotografías aportadas, que demuestran que, con el ángulo de visión de los agentes, en ese momento, era imposible ver lo que ocurría en el interior del trastero y mucho menos que vieran cómo abría la nevera, para supuestamente entregar la droga al coacusado Luis Antonio .

   También manifiesta que, entre el agente que testificó primero, instructor del atestado y el que formaba pareja con él, hubo una manifiesta contradicción, pues el primero dijo que vio al recurrente y el segundo que se dirigieron a la puerta del edificio que conectaba el garaje con los ascensores, desde donde no se podía ver el interior del trastero.

   Estima que todo esto acredita que no abrió, en ningún momento, la nevera, donde supuestamente se encontraba la droga y que desconocía lo que había en su interior.

   Por todo ello, estima que no se cumple el elemento objetivo del delito por el que se ha dictado sentencia en su contra.

   Asimismo, alega la existencia de contradicción entre la sentencia y el atestado, al afirmarse, en la primera que, según el seguimiento policial llevado a cabo el día 26 de febrero de 2015, era él quien conducía el vehículo turismo, cuando se identifica claramente en el atestado que el conductor era Luis Antonio .

   Aduce, además, toda una serie de hechos que estima determinan una pobre instrucción, como la omisión de la descripción del estado de la nevera, la ausencia de toma de muestras de huellas del dactilares y otras más.

   Menciona, así mismo, una serie de hechos que cree que demuestran la falta de concurrencia del elemento subjetivo del delito apreciado, esto es, el ánimo de traficar, como que Luis Antonio no necesitaba su ayuda, que no se acordó la entrada y registro de su domicilio ni el registro ni del trastero, que tenía alquilado, y que no se intervinieron instrumentos ni materiales para la elaboración y distribución de la droga.

   Asimismo, en otro orden de cosas impugna la individualización de la pena, estimando que resulta exacerbada, al no valorarse nada más que la notoria importancia de la cantidad incautada. Afirma que no es reincidente, ni peligroso, que está radicado en España, que es ciudadano español, que tiene un hijo de esta nacionalidad y que nunca ha estado relacionado con ningún otro tipo de procedimiento penal.

2. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 de la Constitución implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

   No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo ( STS 761/2016, de 13 de octubre ).

3. En síntesis, se declaran como hechos probados, en el presente procedimiento, que el verano de 2014, se inició por el Grupo III de la Unidad de Lucha contra la Delincuencia y el Crimen organizado una investigación centrada en dos ciudadanos holandeses, ante la sospecha de que pudiesen estar traficando con anfetaminas. En el caso de las escuchas telefónicas acordadas, se intervino una conversación del investigado Luis Antonio , de la que parecía deducirse que iba a hacer una entrega de droga. Acordado su seguimiento, se le vio llegar hasta un garaje de la CALLE000 , en su vehículo. Allí contactó con otra persona, que acudió también en su vehículo, entrando ambos en el garaje y, dirigiéndose al trastero número NUM000 , el conductor del segundo vehículo resultó ser el coacusado Calixto .

   Con fecha 10 de marzo, se volvió a establecer un dispositivo, que dio como resultado la observación de la llegada al mismo sitio de Calixto y de Luis Antonio . Ambos se dirigieron de nuevo, al trastero número NUM000 .

   Los agentes observaron que, a través de la puerta, que estaba abierta, que Calixto se disponía entregarle a Luis Antonio una sustancia que había extraído de un nevera.

   En ese momento, intervinieron los agentes, que detuvieron a ambas personas, y ocuparon, en el interior de la nevera, seis paquetes con una sustancia, que, debidamente analizada, resultó contener 10.222 gramos de anfetamina, con una riqueza del 48%; a Calixto , se le intervino también las llaves del trastero y un mando a distancia de la puerta del garaje en cuestión.

   El recurrente, aparentemente, plantea tres órdenes de alegaciones distintas. En primer lugar, y con cita de normas adjetivas, estima que la instrucción ha sido inadecuada e insuficiente. En segundo lugar, estima que no se ha practicado prueba de cargo bastante y, en tercer lugar, alega exacerbación injustificada de la pena impuesta.

   La primera cuestión carece de relevancia. Las alegaciones de la parte recurrente no se orientan ni demuestran el incumplimiento de una garantía o un trámite procesal, que repercuta negativamente en un derecho fundamental o, genéricamente, en el derecho a un proceso con todas las garantías. Su contenido se refiere a una insatisfacción con la instrucción, derivada de la falta de algunas diligencias que la parte recurrente estima que deberían haberse practicado y cuyo efecto sería fundamentalmente probatorio. En este ámbito, esto es, tratándose de si se debía haber practicado determinada diligencia o no, en lo que se refiere a su incidencia en el derecho a la presunción de inocencia, lo relevante no es concluir si se debería haberse llevado a cabo cierta prueba o no sino si las practicadas son suficientes para justificar el fallo.

   En lo que se refiere, por lo demás, a la segunda de las cuestiones planteadas, es preciso, de inicio, subrayar que quedan fuera del contenido del presente recurso de casación todas las alegaciones referentes o conectadas a la credibilidad de los testigos o derivadas de la percepción inmediata de prueba personal.

   El Tribunal de instancia dictó sentencia condenatoria, basándose en los siguientes elementos de convicción:

   i) en primer lugar, la declaración del coacusado Luis Antonio , quien admitió su participación en los hechos, conjuntamente con el recurrente.

   ii) en segundo lugar, las declaraciones de los agentes actuantes. Al margen de la admisión por el coacusado de su participación en los hechos, obraban en contra de Calixto varias intervenciones telefónicas, legítimamente acordadas, de las que se deducía la concertación de citas para la entrega de la sustancia estupefaciente. El agente NUM001 , instructor del atestado, ilustró a la Sala refiriendo que, a partir de esas conversaciones interceptadas, se procedió a seguir a Luis Antonio , que les condujo hasta un garaje, lugar al que volvió a acudir en un segundo seguimiento. Esto llevó a los agentes a sospechar que en el garaje se estuviese guardando la droga, de forma que se estableció un dispositivo de interceptación, para el tercer día en el que los agentes creyeron que podía realizarse un acto de tráfico, concretamente el diez de marzo de 2015 y que se saldó con la detención de Luis Antonio y del recurrente. Calixto había sido observado -aunque no identificado- ya en la primera vigilancia, en cuya ocasión Luis Antonio salió del garaje con una caja de zapatos que entregó a una tercera persona, después de despedirse de Calixto .

   En definitiva, el hecho fundamental en contra el recurrente provenía del hecho de que era el arrendatario del trastero, en el que se almacenaba la droga y que estaba presente en cada ocasión en la que Luis Antonio acudía a allí, pues aquél era el que disponía de las llaves. De ello se desprendía que era imposible que, como él alegaba, desconociese la existencia de la sustancia, que Luis Antonio reconoció almacenar en el trastero y acudir a retirar cada vez que tenía que hacer una entrega. Esto suponía que el recurrente tenía que estar presente en cada una de estas operaciones, como así lo demostraban los resultados de las vigilancias practicadas.

   Por último, el Tribunal de instancia valoró las declaraciones exculpatorias del acusado, referentes a su desconocimiento de la existencia de la sustancia estupefaciente en el interior del trastero. Como ya se ha dicho, la Sala de instancia las desechó totalmente por falta de consistencia lógica, así como otras numerosas alegaciones, que reproduce en esta vía, relativas a la existencia de enchufe o no en el interior del trastero o a la existencia de pretendidas contradicciones en las declaraciones de los agentes actuantes, que la Sala atribuía a la debilidad de la memoria, pero que carecían de relevancia.

   Por otra parte, respecto de otras cuestiones, para las que, precisamente, se había solicitado por la defensa del recurrente la práctica de determinada prueba, la Sala de instancia había contado con otros elementos de convicción. Así, la defensa estimaba relevante la declaración del propietario del trastero para esclarecer si en esa estancia había toma de corriente que permitiese mantener en marcha un frigorífico para conservación de la sustancia estupefaciente. La Sala de instancia indicaba que los agentes, que participaron en la detención del acusado y de Luis Antonio , manifestaron que, cuando se hicieron físicamente con la sustancia, ésta se encontraba fría.

   En definitiva, dejando al margen esas pretendidas contradicciones, pertenecientes al conjunto de la prueba testifical, percibida en exclusiva por el Tribunal de instancia, los pilares del pronunciamiento en contra del recurrente son el hecho de que era extremo probado, por las observaciones de los agentes y las declaraciones del coinculpado Luis Antonio , que, en ese trastero, se almacenaba droga, en concreto, anfetamina, y, en segundo lugar, que Calixto era el arrendatario de ese habitáculo, que, por ello, para cualquier acto de manipulación de Luis Antonio , él tenía que abrir la puerta y estar presente.

   De todo lo relatado, se desprende la existencia de prueba de cargo bastante.

   Por último, el recurrente impugna la pena impuesta en concreto. Sobre este particular, esta Sala, en las sentencias 1426/2005 de 7 de diciembre , y 145/2005 de 7 de febrero , tiene dicho que la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la Ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le permiten establecer la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. El control del Tribunal Supremo no se extenderá sin embargo a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria. Consecuentemente, en lo que se refiere a la motivación de la pena concretamente impuesta, el Tribunal Supremo ha insistido con reiteración en la necesidad de expresar con la suficiente extensión, las razones que el Tribunal ha tenido en cuenta en el momento de precisar las consecuencias punitivas del delito. Las penas, máximas sanciones del ordenamiento, suponen siempre una afectación a alguno de lo de los derechos que forman el catálogo de derechos del ciudadano, cuando se trata de penas preventivas de libertad, derechos fundamentales ( STS número 1047/2013, de 24 de septiembre ).

   La Sala de instancia, en el presente supuesto, en el Fundamento Jurídico Cuarto de la sentencia impugnada, acordó imponer al recurrente la pena de ocho años de prisión, dentro de un arco punitivo de seis a nueve años de prisión, atendiendo a la cantidad de droga intervenida que superaba manifiestamente el límite de la notoria importancia, así como la profesionalidad en la distribución y el riesgo creado para el bien jurídico protegido. Los razonamientos de la Sala de instancia resultan plausibles. Los dos parámetros fundamentales de modulación de la pena son la gravedad de los hechos y las circunstancias personales del responsable y, no cabe duda de que la cantidad de droga intervenida refleja con objetividad su potencial afectación en la salud de las personas, ergo la mayor o menor gravedad de la conducta, por tanto, es un criterio óptimo para medir la incidencia de la conducta en el riesgo causado para el bien jurídico protegido, sobre todo en un delito de peligro abstracto, como lo es el que aquí se considera. También es cierto que esa misma cantidad y el dispositivo de almacenamiento y distribución de la droga son reflejo de unas circunstancias que desvelan un cierto grado por parte del acusado de complejidad en el desarrollo de la conducta. Frente a ello, las circunstancias personales citadas por la parte recurrente son mayoritariamente asépticas, desde el punto de vista penal (como la nacionalidad ostentada por el acusado).

   Conforme con todo lo anterior, se concluye que el Tribunal de instancia ha motivado con razonamientos suficientes y exentos de arbitrariedad la extensión concreta de la pena impuesta.

   Procede, en consecuencia, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma, por denegación de diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma.

1. Denuncia que no se practicó la testifical de Maximo . e Jose Antonio ., cuyas declaraciones hubieran ayudado eficazmente a esclarecer los hechos. También alude a que solicitó la práctica de la testifical de Argimiro , propietario del trastero número NUM000 de la CALLE001 , donde se encontraba la droga intervenida y que hubiese permitido dilucidar cuál era el estado de la nevera, su nivel de funcionamiento y si su trastero disponía de enchufe o no.

2. El éxito del recurso basado en el cauce abierto por el artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige que la prueba que se inadmite lo haya sido con carencia de motivación alguna, lo que nos aproximaría más al campo del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el principio de interdicción de la arbitrariedad, o que esa motivación haya de considerarse incorrecta, pues el medio probatorio era en realidad: a) pertinente, en el sentido de concerniente o atinente a lo que en el procedimiento en concreto se trata, es decir, que "venga a propósito" del objeto del enjuiciamiento, que guarde auténtica relación con él; b) necesario, pues de su práctica el Juzgador puede extraer información de la que es menester disponer para la decisión sobre algún aspecto esencial, debiendo ser, por tanto, no sólo pertinente sino también influyente en la decisión última del Tribunal, puesto que si el extremo objeto de acreditación se encuentra ya debidamente probado por otros medios o se observa anticipadamente, con absoluta seguridad, que la eficacia acreditativa de la prueba no es bastante para alterar el resultado ya obtenido, ésta deviene obviamente innecesaria; y c) posible, toda vez que no es de recibo el que, de su admisión, se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al Juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio se revela ya como en modo alguno factible ( STS de 2 de julio de 2013 ).

3. Consultadas las actuaciones, no consta en ellas que la defensa del acusado solicitase, en su escrito de defensa, la citación de los testigos cuya ausencia denuncia en el presente motivo. En el escrito de defensa, se hace mención concreta de la propuesta de que se citase como testigos a cuatro agentes del Cuerpo Nacional de Policía, a Heraclio . y a Prudencio . No obstante, consta que en escrito posterior, en concreto de 31 de marzo de 2016, con entrada en la Audiencia Provincial el 6 de abril, se solicitaba la testifical, para el acto de la vista oral de Argimiro , sin cita del apellido, aunque con expresión de su domicilio, teléfono y de que se trataba del propietario del trastero, y de Jose Antonio . y de Maximo ., ambos, en aquel momento, en situación de prisión preventiva en el Centro Penitenciaro de Fontcalent. Por auto de 21 de abril de 2016, la Sección Décima de la Audiencia acordó no acceder a la práctica de la prueba propuesta, por estimar que "las testificales carecen de relevancia, pues, habiéndose dispuesto la separación en piezas de las actuaciones susceptibles de diferenciación y enjuiciamiento autónomo mediante resolución firme, confirmada por la Audiencia Provincial, carece de sentido que acudan como testigos (se refiere a Jose Antonio . y a Maximo .), quienes aparecen como imputados en otros hechos que se han establecido no tienen una relación directa entre sí. En cuanto al propietario del trastero, en la medida que se intervino la llave del mismo en poder de uno de los acusados, carece de relevancia su testimonio, pues el hecho de la titularidad dominical de la dependencia nada aporta ni resta al uso que, según la acusación, venían haciendo quienes tenían llaves y disponibilidad del mismo".

La defensa de Calixto , al inicio de la vista oral, en el turno de cuestiones previas, reiteró la práctica de la testifical de Argimiro solicitada, para esclarecer la situación en la que se encontraba el trastero y si tenía aptitud para el almacenaje de la sustancia estupefaciente. Igualmente, propuso un nuevo testigo, pero no consta que reiterase la testifical de Jose Antonio . y de Maximo . La Sala desestimó la solicitud de la defensa, que formuló protesta.

En lo que se refiere a la citación del testigo denominado Argimiro , la respuesta que, sobre este particular, da la Sala de instancia, resulta acertada. La razón de la comparecencia del testigo era su condición de arrendador del trastero. Esto es, su relación con los hechos era tangencial y los extremos y datos que la parte recurrente pretendía que se pusiesen de relieve, fundamentalmente, la disposición del habitáculo, se pudo suplir suficientemente con el reportaje fotográfico existente.

Respecto de los otros dos testigos, inicialmente, investigados en el presente procedimiento, y cuya pieza fue segregada, como se desprende de lo dicho, la defensa no reiteró su práctica, ni, obviamente, formuló protesta ante su denegación, lo que se ha de entender como un aquietamiento a la decisión adoptada por la Audiencia sobre este particular. Como señala la sentencia de esta Sala, número 765/2015, de 30 de noviembre , "el requisito de la falta de protesta no es una mera formalidad ritual, sino que se trata de una condición de orden procesal, puesto que aquélla patentiza un desacuerdo con la decisión judicial tomada y por tanto una falta de aquietamiento con aquel pronunciamiento, y por ello su ausencia debe ser interpretada como conformidad que no puede ser mudada ni cuestionada al libre albedrío en esta sede casacional".

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por no expresarse de manera clara y terminante los hechos que se estiman probados.

El recurrente invoca en el cuerpo del recurso el presente motivo, sin desarrollarlo. No se señalan, por lo tanto, las posibles oscuridades, lagunas u omisiones sustanciales, que pudiesen determinar la incomprensión del relato de hechos. Se trata, por consiguiente, de una invocación retórica sin apoyo alguno y sin que, pese a la ausencia de su concreción, se pueda apreciar directamente. El relato de Hechos Probados es completo y suficiente para entender el devenir de los Hechos y entender cuál es la conducta incriminada.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como cuarto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por no darse respuesta sentencia a todas las cuestiones que fueron objeto de acusación y defensa.

A semejanza de lo que acontece con el motivo precedente, tampoco este motivo, que se invoca de nuevo en el cuerpo del recurso, se desarrolla mínimamente. No se señala ninguna cuestión jurídica, que haya sido planteada en su momento y que haya quedado sin respuesta expresa o implícita suficiente.

Procede, igualmente, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, se dicta la siguiente: