ATS, 22 de Noviembre de 2016
| Ponente | MARIA LOURDES ARASTEY SAHUN |
| ECLI | ES:TS:2016:11574A |
| Número de Recurso | 3525/2015 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 22 de Noviembre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintidós de Noviembre de dos mil dieciséis.
Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun
Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Santiago de Compostela se dictó sentencia en fecha 10 de septiembre de 2014 , en el procedimiento nº 1090/2013 seguido a instancia de DOÑA Debora contra ASNORTE SA, AGENCIA DE SEGUROS y SANTA LUCÍA S.A., sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por DOÑA Debora , siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 15 de junio de 2015 , que estimaba en parte el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba parcialmente la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 30 de julio de 2015 se formalizó por el Letrado Don Francisco Calderón Delgado, en nombre y representación de ASNORTE AGENCIA DE SEGUROS S.A., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de fecha 23 de junio de 2016 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de 15 de junio de 2015 (Rec. 1033/2015 ), revoca la de instancia que desestimó la demanda por despido presentada por la actora frente a Asnorte SA, Agencia de Seguros y Santa Lucía SA, y declara la existencia de relación de trabajador autónomo dependiente, condenando a la empresa a indemnizar a la actora por la extinción injustificada del contrato con 10.720,20 euros. Entiende la Sala: 1) Que no existe una relación laboral ordinaria por el hecho de que con anterioridad al contrato de 01-06-2008, contrato de nombramiento de auxiliar externo, la actora ya había prestado servicios para la empresa sin contrato escrito alguno, ya que no se cumplen las exigencias para que exista dicha relación laboral, en particular, no existe dependencia ni ajenidad, ya que no prestaba servicios en las instalaciones de la demandada, ni utilizaba más medios de producción de aquella que los impresos o recibos que había de cobrar, la actividad era dual: por un lado el cobro de los recibos de seguro emitidos por Santa Lucía SA y la concertación de pólizas de seguro, actuaba libre e independientemente, ya que recogía los recibos a cobrar y se organizaba los itinerarios de cobro, las horas de visita a los clientes, etc, sin mas deber que entregar la recaudación o los recibos devueltos, recibiendo en la actividad de venta de seguros sólo los impresos de las pólizas y las instrucciones indispensables para su cobertura, siendo la actora quien decidía cuándo realizar las visitas, la hora de las visitas y clientes a visitar; 2) Que la relación de la actora se inició en junio de 2008, y en el contrato que la documenta ya se hace referencia a la Ley 26/2006, de 17 de julio y a la Ley 20/2007, de 11 de julio del trabajador autónomo, a cuyo régimen se someten expresamente en la cláusula primera del contrato estableciéndose en el propio contrato la exclusividad en la prestación de los servicios de la actora para Asnorte, por lo que concurren en el vínculo contractual establecido entre las partes los requisitos del art. 11 de la Ley 20/2007 , a la fecha del contrato escrito, en particular: A) La actora no tiene trabajadores a su cargo, no subcontrata la actividad, ni ejecuta la misma con trabajadores de la demandada, B) Trabaja en exclusiva para la demandada de la que percibe la totalidad de sus ingresos; C) La infraestructura es innecesaria para el desempeño del trabajo, pues se trata de cobrar recibos en la zona asignada y obtener clientes sin fijación de mínimos ni cuota; D) La organización de la actividad es propia de la actora incluidos los periodos vacacionales; y E) La retribución que percibe es en forma de comisiones, asumiendo la pérdida de las cantidades cobradas; 3) Que además el contrato es de TRADE puesto que el vínculo se inicia bajo la vigencia de la norma y el contrato reconoce el sometimiento a la misma, por lo que no es precisa comunicación alguna del empleador de la condición de dependencia económica dada la exclusividad en la prestación de servicios; 4) Que aunque a la fecha del contrato no se hallaba en vigor el RD 197/2009, el cobro de recibos de seguro y la captación de clientes tomadores de seguro, objeto de la actividad de auxiliar externo, cae dentro de dicha normativa reguladora, por lo que es un contrato TRADE, y por lo tanto la competencia para analizar la validez de la extinción del contrato, es de la jurisdicción social; 5) Que el contrato se extinguió sin causa justificada, puesto que se extinguió verbalmente, lo que conlleva la obligación de indemnizar, indemnización que debe incluir, la falta de preaviso más el preaviso pactado en el contrato de 5 días, es decir, 850 euros, a la que hay que sumar la indemnización por el tiempo restante del contrato, es decir, 8.500 euros, sin que quepa indemnización por inversiones realizadas puesto que ni constan ni son necesarios elementos propios para el desempeño de la actividad, debiendo adicionarse, sin embargo, el importe de la cotización de seguridad social por el periodo de 5 meses de indemnización en equivalente a 1.370,20 euros, lo que supone una indemnización total de 10.720,20 euros.
Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina Asnorte Agencia de Seguros SA, por entender que es necesaria la comunicación del trabajador autónomo al cliente principal acerca de su condición de TRADE, sin que sea suficiente que la relación del presunto TRADE con su empresa reúna todos los requisitos previstos en el art. 11 de la Ley 20/2007 .
Invoca la recurrente de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 17 de septiembre de 2010 (Rec. 3026/2010 ), que confirma la sentencia de instancia que declaró la incompetencia del orden jurisdiccional social para conocer de la demanda de extinción a instancia del trabajador, por entender que es competente el orden jurisdiccional civil, entendiendo la Sala que se ha acreditado que el recurrente dispone de personal a su cargo, no constando que el 75% de la facturación corresponda a servicios prestados a Kernel Técnicas Auxiliares SL, ni tampoco que el recurrente pusiera en conocimiento de la empresa su condición de trabajador autónomo dependiente en momento alguno. Señala además la Sala que la Ley 20/2007, de 11 de julio, reconoce por primera vez, en su art. 11, la figura del trabajador autónomo económicamente dependiente, previéndose en el art. 2.2 RD 197/2009 , que "para poder celebrar el contrato que se regula en este capítulo, el trabajador que de conformidad con lo establecido en el art. 1.2, se considere trabajador autónomo económicamente dependiente comunicará al cliente dicha condición, no pudiendo acogerse al régimen jurídico establecido en este Real Decreto en el caso de no producirse tal comunicación" , y en el presente contrato la relación se inicia en el mes de mayo de 2008, plenamente vigente la Ley 20/2007, no se produjo formalización por escrito del contrato, no constando tampoco que el actor comunicase en momento alguno su condición de TRADE a la empresa, requisito éste de especial relevancia, por cuanto en el supuesto de los TRADE, la empresa, de no estar formalizada la relación TRADE por escrito, desconocería cuál es el volumen de ingresos que percibe de él el TRADE sobre el total de su actividad, así como si tiene o no personal dependiente, etc, y el que las partes no se hayan adecuado a las exigencias de la Ley 20/2007, obliga al actora a acreditar de forma fehaciente que concurrirían todos y cada uno de los requisitos del art. 11 de la norma, sin que ello se haya acreditado, ni que se comunicase la condición de TRADE a la empresa.
De lo relacionado se desprende que no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, por cuanto en la sentencia recurrida lo que consta es que se concertó un contrato por escrito en el que ya se hacía referencia a la Ley 20/2007, a cuyo régimen se someten expresamente en la cláusula primera del contrato, estableciéndose en el propio contrato la exclusividad en la prestación de los servicios de la actora para Asnorte, cumpliéndose además las exigencias previstas en el art. 1 de dicha norma para adquirir la condición de TRADE, cuando en el contrato se hacía referencia a que la relación sería en exclusiva, extremo que no consta en la sentencia de contraste, en la que por el contrario lo que consta es que no se concertó contrato por escrito y además que el actor no cumplía con las exigencias previstas en el art. 1 de la Ley 20/2007 para tener la condición de TRADE (tenía trabajadores a su cargo y no consta que le 75% de la facturación corresponda a servicios prestados para la empresa). En atención a dichos diferentes extremos, es por lo que las razones de decidir de las Salas de las resoluciones comparadas difieren, ya que en la sentencia recurrida la Sala falla en atención a si se han cumplido o no todas las exigencias legales como para considerar al trabajador un TRADE y además procede la indemnización por extinción del vínculo, cuando además consta en el contrato la referencia al sometimiento a la Ley 20/2007, expresamente, en su cláusula primera, mientras que en la sentencia de contraste la Sala falla en atención a quién corresponde acreditar que se está en presencia de un TRADE cuando no consta contrato por escrito. Por lo anteriormente expuesto, en ningún caso los fallos pueden considerarse contradictorios cuando en la sentencia recurrida la Sala reconoce el derecho de la actora a la indemnización por la extinción del contrato TRADE, teniendo en cuenta no sólo que concurren las notas que identifican dicha relación, sino sobre todo cuando en el contrato ya se hacía referencia al sometimiento a la normativa reguladora de los mismos, y en la sentencia de contraste se declara la incompetencia del orden jurisdiccional social, con remisión al orden civil, cuando no consta ni que se cumplan las exigencias legalmente previstas para considerar al actor un TRADE, ni además éste comunica a la empresa que es un TRADE, siendo suya la obligación de probar que efectivamente concurrían los requisitos para adquirir dicha condición al desconocer la empresa, por no existir contrato por escrito, el volumen de ingresos que percibe el TRADE de la misma sobre el total de su actividad, si tiene o no personal dependiente, etc.
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 5 de septiembre de 2016, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 23 de junio de 2016, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma, ya que se limita a reiterar lo ya expuesto en el escrito de interposición del recurso en relación con la existencia de contradicción, lo que no es suficiente.
De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, con imposición de costas, pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose en su caso a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado Don Francisco Calderón Delgado en nombre y representación de ASNORTE AGENCIA DE SEGUROS S.A. contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 15 de junio de 2015, en el recurso de suplicación número 1033/2015 , interpuesto por DOÑA Debora , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Santiago de fecha 10 de septiembre de 2014 , en el procedimiento nº 1090/2013 seguido a instancia de DOÑA Debora contra ASNORTE SA, AGENCIA DE SEGUROS y SANTA LUCÍA S.A., sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas, pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose en su caso a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
