STS 974/2016, 22 de Noviembre de 2016

Por MCA-UGT y CCOO-SERVICIOS, se formuló demanda ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional sobre impugnación de convenio colectivo, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaron de aplicación, terminaban suplicando se dicte sentencia por la que se declare: la nulidad íntegra del convenio colectivo impugnado, así como del acta de modificación del mismo y con las consecuencias inherentes a dicha declaración.

Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio, previo intento fallido de avenencia, y en el que se practicaron las pruebas con el resultado que aparece recogido en el acta levantada al efecto.

Con fecha 9 de septiembre de 2015, se dictó sentencia por la Audiencia Nacional , cuya parte dispositiva dice: «FALLAMOS: Estimamos la demanda interpuesta por MCA-UGT y la Federación de Servicios de las CCOO a la que se ha el Ministerio Fiscal frente a la empresa ESC Servicios GENERALES, Virgilio , REPRESENTANTE EMPRESARIAL, Luis Enrique , Alberto , Flora , REPRESENTANTE DE LOS TRABAJADORES, Blas , REPRESENTANTE DE TRABAJADORES, Efrain , REPRESENTANTE TRABAJADORES, Germán , REPRESENTANTE TRABAJADORES, sobre impugnación de Convenio Colectivo, y, en consecuencia, declaramos NULO el Convenio Colectivo de ESC SERVICIOS GENERALES, publicado en BOE de 13-3-2.013 y su posterior modificación publicada en el BOE de 14-4-2.014 y condenamos a los demandados a estar y pasar por dicha declaración».

En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: «PRIMERO.- La Sociedad ESC SERVICIOS Generales S.L fue constituida por Escritura pública de fecha 11 de mayo de 1.995 otorgada ante el Notario del Ilustre Colegio de Barcelona, DON CARLOS CABADES OŽCALLAGHAM, por parte de Eduardo y DON Gustavo , siendo inscrita junto con los Estatutos en el Registro Mercantil de dicha ciudad. El objeto de dicha sociedad aparece descrito en el artículo 2º de los estatutos sociales, que obran en descriptor número 98 y cuyo contenido damos por reproducido, apareciendo circunscrito a la prestación de servicios auxiliares a la vigilancia de Edificios, tales como conserjería, control de portería, actualmente dicha sociedad se encuentra integrada en el Grupo Prosegur.

SEGUNDO.- La empresa demandada da empleo a 959 trabajadores que prestan servicios en 29 centros de trabajo ubicados en las provincias de Alicante, Almería, Burgos, Cáceres, Cádiz, Castellón, Córdoba, A Coruña, Granada, Huelva, Jaén, León, Lugo, Madrid, Málaga, Murcia, Asturias, Palencia, Las Palmas, Pontevedra, Salamanca, Santa Cruz de Tenerife, Segovia, Sevilla, Toledo, Valencia, Valladolid y Zamora, y en la ciudad autónoma de Ceuta. En algunos de dichos centros de trabajo existen representantes unitarios de los trabajadores y en otros no. No se ha constituido sección sindical alguna en el ámbito de la empresa.

TERCERO.- El BOE de 13 de febrero de 2.013 publicó la Resolución de 29-1- 2.013 de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el Convenio Colectivo de la empresa ESC Servicios Generales SL . A su vez, el BOE del 14 de abril de 2014, publicó la resolución de 31 de de marzo precedente de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica una modificación del texto del mismo.

CUARTO.- Los ámbitos de aplicación, territorial, funcional y personal del referido Convenio aparecen recogidos en los tres primeros artículos del mismo de la forma siguiente:

" Artículo 1. Ámbito de aplicación. El presente convenio colectivo establece las bases para las relaciones entre la empresa «ESC Servicios Generales, S. L», y sus trabajadores.

Artículo 2. Ámbito territorial. Las normas de este Convenio colectivo serán de aplicación en todos los centros de trabajo que la empresa tiene en la actualidad y los que puedan establecer en el futuro en todo el territorio español.

Artículo 3. Ámbito funcional y personal. El presente Convenio será de aplicación a !a empresa «ESC Servicios Generales, S.L» y sus trabajadores, dedicados conjuntamente a prestarlos servicios externos que se contemplen o puedan contemplarse en su objeto social, así como los propios estructurales de la entidad. " En lo que se refiere al ámbito temporal inicialmente el artículo 4 del Convenio en su redacción originaria señalaba que el Convenio entraría en vigor el día 1-1- 2.013, manteniendo su vigencia hasta el 31-12-2.016, a raíz de la modificación a que se ha hecho referencia, tal vigencia se mantiene hasta el día 31-12-2.017.

QUINTO.- La negociación del Convenio impugnado comenzó el día 13-12- 2.012 a las 10:00 horas en la sede de la empresa en el número 7 de la Calle Santa Sabina de Madrid, extendiéndose la correspondiente acta, finalizando la misma, ese mismo día y en ese mismo lugar a las 17:30 horas, extendiéndose la correspondiente acta final. A dicha negociación concurrieron por la empresa, los codemandados, Sres Virgilio , Luis Enrique , y Alberto , mientras que por la parte social, Flora , afilada a USO, Blas , afiliado a UGT, Efrain , afilado a CCOO, los cuales ostentaban la condición de Delegados de Personal de los centros de trabajo donde prestaban servicios, en concreto de Alicante, Burgos y Tenerife. La modificación del Convenio fue suscrita en fecha 4 de marzo de 2.014 por tres representantes empresa y tres delegados de personal por la parte social.

SEXTO.- El BOE de 21-3-2.011 publicó la resolución de 2 de marzo de 2011, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registró y publicó el precedente Convenio colectivo de ESC Servicios Generales, SL.

SÉPTIMO.- Las federaciones sindicales actoras se encuentran adscritas a organizaciones sindicales que ostentan la condición de más representativas a nivel estatal».

En el recurso de casación formalizado por ESC Servicios Generales, S.L., se consignan los siguientes motivos: PRIMERO.- Al amparo del art. 207.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por error en la apreciación de la prueba y en concreto la modificación del hecho probado quinto de la sentencia recurrida. SEGUNDO.- Al amparo del art. 207.e) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por infracción del art. 87.1 del Estatuto de los Trabajadores y arts. 6 , 8 y 10 de la Ley Orgánica 11/1985 de 2 de agosto de Libertad Sindical y art. 28 de la Constitución Española .

Transcurrido el plazo concedido para impugnación del recurso, se emitió informe por el Ministerio Fiscal, en el sentido de considerar improcedente el recurso.

En Providencia de fecha 6 de octubre de 2016, se señaló para la votación y fallo del presente recurso el 8 de noviembre de 2016, fecha en que tuvo lugar.

La finalidad del recurso interpuesto por la empresa demandada ante esta Sala es la de que no prospere la impugnación de un convenio colectivo de empresa con 959 trabajadores que prestan servicios en 29 centros de trabajo a nivel estatal. En el origen se halla una demanda de CCOO y UGT en solicitud de que se declare la nulidad íntegra del convenio colectivo de la demandada, que, según se declara probado, tiene como objeto social la prestación de servicios auxiliares a la vigilancia (aunque en demanda se dice otra cosa) e igualmente del acta de modificación del mismo. En dicha demanda se ataca la legitimación para negociar de los representantes sociales, "por haber sido negociado por una omisión negociadora irregularmente constituída por estar integrada por solo tres representantes de los trabajadores de tres centros de trabajo cuando el ámbito territorial de aplicación que establece es estatal, con inclusión de todos los centros de trabajo con los que cuenta la empresa", subrayándose el hecho de que el 13/12/2012 se constituyó la comisión negociadora y durante la tarde del mismo día se dan por concluídas las negociaciones con la firma del texto del convenio. La sentencia de la Sala de lo Social de la AN estima la demanda, al carecer la empresa de secciones sindicales y ostentar los delegados de personal que negociaron el convenio únicamente la condición de representantes unitarios de los trabajadores adscritos a los tres centros de trabajo por los que fueron elegidos; recurre en casación la empresa e impugnan separadamente CCOO y UGT. El Mº Fiscal considera improcedente el recurso.

El primero de los dos motivos formulados se ampara en el apartado d) del art 207 de la LRJS y propone la revisión del hecho quinto de los declarados probados en la sentencia de instancia para que quede redactado del modo que es de ver en su escrito destacando tres aspectos: el primero, que según dicha parte, a la mesa negociadora "concurrieron los sindicatos USO, UGT y CCOO, designando respectivamente cada sindicato...." a las tres personas que se señalan en el hecho en cuestión y no que éstas acudieron simplemente como afiliados a los mismos ostentando la condición de delegados de personal de sus respectivos centros de trabajo como se dice en dicho ordinal, citando para ello el documento nº 1 de su ramo de prueba (acta de constitución). El segundo, que "el acuerdo finalmente alcanzado fue suscrito por la representación de la empresa y por los citados representantes de dichos sindicatos", mencionando en tal sentido su documento nº10 (acta final de la negociación). Y el tercero, con base en su documento nº 14 (acta de modificación del texto del convenio colectivo de la empresa), que la modificación del convenio fue suscrita "por los sindicatos USO y UGT quienes habían designado a tal efecto a los Sres Flora y Blas , afiliados respectivamente a dichas organizaciones sindicales y con la condición antes dicha de delegados de personal de los centros de trabajo de Alicante y Burgos respectivamente; a dicha reunión de 4 de marzo de 2014 también asistió el sindicato SIVPS designando a tal efecto a D. Germán , sin que esta organización llegase a suscribir finalmente el acta de acuerdo de la modificación del convenio de fecha 4 de marzo de 2014".

La sentencia recurrida recoge en su antecedente cuarto como "hecho controvertido" que "los tres delegados que firman el convenio fueron designados uno por USO, otro por UGT y otro por CCOO" y como "hecho pacífico" que "el convenio fue negociado por delegados de Burgos, Alicante y Tenerife -el número de centros de trabajo son 29 y el número de trabajadores afectados es de 959- además de esos delegados de personal había otros centros que tenían delegados- en la modificación del convenio de 14 de abril cambia la composición de la mesa de negociación". Tras fijar después en su relación fáctica los hechos que declara probados y en concreto el quinto del modo que figura en su texto y cuya rectificación se pretende, dice en su segundo fundamento de derecho que "el hecho quinto resulta conforme en cuanto a las personas que concurrieron, resultando la filiación sindical de las mismas de la testifical practicada".

Sentando cuanto antecede, en el documento nº 1 del ramo de prueba de la empresa demandada y recurrente, consistente en el acta nº1 de la negociación, lo que consta es que por la parte patronal comparecen en el acto referido tres personas y que por la parte social lo hacen USO, UGT y CCOO, indicándose bajo cada una de esas siglas una persona, quedando constituída la mesa con un "representante" de cada uno de esos sindicatos al que corresponde el porcentaje que se indica, reconociéndose ambas partes con capacidad suficiente para negociar, apareciendo las firmas de los tres representantes de cada parte.

Sobre esta base, pues, el motivo no puede prosperar dada su global irrelevancia, como más adelante se verá, porque lo que ha de dilucidarse no es tanto si las personas que figuran bajo las siglas de cada sindicato actuaban, o no, en calidad de representantes de los mismos cuanto si podían, o no, hacerlo, de tal manera que aunque se admitiese, en principio, que lo hacían, presumiblemente, en tal condición y conforme al encabezamiento de dicha acta, donde dice que la parte social está constituída por esos sindicatos, no se indica, sin embargo, una prueba específica que refleje una representación " ad hoc " o a tal fin otorgada por cada sindicato a los trabajadores que figuran en ella, no constando más, conforme a la testifical practicada y a la argumentación empresarial que se menciona en el tercer fundamento de derecho de la sentencia de instancia, que la condición de éstos era la de afiliados, cada uno, de su organización sindical y delegados de personal de sus respectivos centros, sin que en la empresa se hubiera constituído sección sindical alguna (segundo de los hechos probados, que no se combate).

A partir de ahí, las dos primeras modificaciones se revelan intrascendentes porque, sobre no decirse nada que no sea cierto en el hecho atacado, lo que importa en todo caso es determinar si la composición de la mesa negociadora responde, por la parte social, a la normativa de aplicación o no, sin que se pueda otorgar eficacia al reconocimiento recíproco por las partes de legitimación o de capacidad negociadora de quienes no la ostenten, porque ello resulta indisponible. En cuanto a la tercera, referente a la posterior modificación del propio convenio, ha de seguir, ineluctablemente, la suerte de las dos primeras, puesto que, de antemano, la posibilidad de admitirse esta modificación está condicionada a que previamente se mantenga el convenio mismo, pues aquélla carece de sentido sin éste, sin que por ello, de todos modos, se garantice que aun manteniéndose el convenio lo haga igualmente la modificación, resultando en todo caso cierto, en líneas generales, lo que se dice respecto a la misma en el ordinal impugnado, salvo que su suscripción se llevase a cabo, además de por los representantes de la empresa, por tres delegados de personal por la parte social, pues si bien fueron, en efecto, tres los concurrentes en representación de USO, UGT y SVIP, las negociaciones finalizaron "con la firma del acta por parte de los representantes de USO y UGT y la parte patronal", es decir, de sólo dos representantes de dos de los tres sindicatos concurrentes al acto (un suscriptor por cada uno de estos dos), según aparece en el documento en cuestión (BOE de 14 de abril de 2014), lo cual, de todos modos, carece de eficacia en relación con la concreta cuestión que se halla en el fondo del tema debatido, según se explica a continuación.

Consecuentemente con todo ello, el motivo, como se ha dicho, no tiene ocasión de prosperar.

El segundo y último, con base en el apartado e) del referido art 207 de la LRJS , considera vulnerados los arts 87.1 del ET en relación con los arts 6 , 8 y 10 de la LOLS y 28 de la CE y la jurisprudencia contenida en nuestras sentencias de 28 de febrero y 14 de julio de 2000 y 24 de julio de 2008 , arguyendo, en resumen y sustancia, que se muestra de acuerdo con el principio de correspondencia pero que discrepa de su aplicación a este caso en tanto en cuanto quienes negociaron el convenio no eran las personas físicas comparecidas en la reunión sino los sindicatos representados por las mismas, sin perjuicio de que aquéllas fuese tres afiliados en los que concurría la condición de delegados de personal y que los sindicatos pueden negociar por sí mismos y directamente un convenio conforme a la jurisprudencia que menciona ya detallada.

Tal y como sostiene UGT en su escrito de impugnación, "ha de señalarse que si a esa reunión inicial hubieran concurrido o asistido o participado alguna de las organizaciones sindicales, lo habrían hecho mediante algún representante o apoderado; pues bien, no ha sido señalado por la recurrente, porque no existe, documento alguno de la voluminosa prueba documental obrante en autos en el que se indique que asistiera compareciera, participara o concurriera a la constitución de la comisión de negociación del convenio, representante, apoderado o persona con mandato para participar en nombre de ninguno de los tres sindicatos que se citan". Es cierto, como se ha expuesto ya, que aparecen los sindicatos en cuestión en las actas inicial y final de negociación como "parte social" y debajo de las siglas de cada uno de ellos figura el nombre de una persona física, pero ello no basta, caso de disensión, para acreditar la representación de cada una de éstas por cada uno de aquéllos, que debe acreditarse en forma, sin que ni siquiera figure quién y en condición de qué levanta el acta misma, y, en esas condiciones, el reconocimiento mutuo de capacidad negocial resulta asimismo insuficiente al respecto, no pudiendo las partes disponer en tal sentido.

La representación sindical para negociar el convenio ha de ser consecuencia de la previa designación pertinente, suficiente y fehacientemente acreditada, no bastando una hipotética concurrencia a la negociación como simples mandatarios verbales, incluso si tienen a favor, en principio, algunas circunstancias en forma de interrogantes que no se han planteado, sin que quepa, en fin, confundir la cuestión de esa representación con la de la legitimación para negociar a que alude el art 87 del ET , porque aunque el nº1 de éste se abre con la frase de que "en representación de los trabajadores estarán legitimados para negociar en los convenios de empresa y de ámbito inferior el comité de empresa, los delegados de personal, en su caso, o las secciones sindicales si las hubiere......", lo que con ello se está haciendo referencia es a una gama de posibilidades de representatividad de los trabajadores en abstracto, no de la propia representación de los sindicatos negociadores, que, en un caso como el presente, en el que quienes concurren por esos sindicatos (que son los verdaderos negociadores, al poder hacerlo como tales organizaciones desde el momento en que pueden sus secciones sindicales) son meros afiliados y delegados de tres centros de trabajo de un total de veintinueve que posee la empresa, los cuales, en tal condición representativa, han de pasar por la previa designación del ente sindical presuntamente representado mediante el otorgamiento de poder al efecto debidamente acreditado, constituyendo esto último, en esta clase de negocios, un requisito constitutivo de la representación otorgada.

A partir de ahí y respecto de la condición de delegados de personal -en los términos precitados- de los trabajadores que suscribieron el convenio, para posibilitar, al menos, la representación no ya de los sindicatos referidos sino directamente de los propios trabajadores afectados, ha de señalarse que tal y como nos recuerda el Mº Fiscal en su preceptivo informe, constituyen jurisprudencia al respecto nuestras sentencias de 21 de diciembre de 2015 y 23 de febrero de 2016 (rc 39/2015 ), que reiteran la doctrina de las que en esta última se citan y conforme a la cual,

"la doctrina científica y la jurisprudencia social (entre otras, SSTS/IV 20-junio-2006 -rco 189/2004 , 3- diciembre-2009 -rco 84/2008 , 1-marzo-2010 -rco 27/2009 , 29-noviembre-2010 -rco 244/2009 , 24-junio-2014 -rco 225/2013 , 25-noviembre-2014 -rco 63/2014 , 20-mayo-2015 -rco 6/2014 , 15-junio-2015 -rco 214/2014 ) vienen distinguiendo, -- en base esencialmente en los arts. 6 , 7 LOLS , 87 , 88.1 y 89.3 ET --, una triple legitimación para negociar los convenios colectivos estatutarios. Así:

1. " La capacidad para negociar, poder geneŽrico para negociar o legitimacioŽn "inicial o simple" para negociar, la que da derecho a formar parte de la comisioŽn negociadora del convenio colectivo estatutario a los representantes de los trabajadores o de los empresarios con la concrecioŽn derivada esencialmente del aŽmbito del convenio, contemplada en el art. 87 ET en relacioŽn con los arts. 37.1 CE , 6 y 7.1 LOLS y 82 ET ";

2. " La legitimacioŽn propiamente dicha o legitimacioŽn "plena o interviniente o deliberante o complementaria", o derecho de los sujetos con capacidad convencional a intervenir en una concreta negociacioŽn colectiva...... y

3. " La legitimacioŽn "negociadora" o "decisoria" mediante la que se determina quieŽn puede aprobar finalmente el convenio estatutario partiendo del grado o nivel decisorio de representacioŽn necesario para alcanzar acuerdos dentro de la propia comisioŽn negociadora......

   .... Con respecto al principio de la ineludible e insubsanable exigencia del principio de correspondencia entre la representacioŽn social y el aŽmbito del convenio colectivo, el mismo se proclama y aplica, entre otras, en las SSTS/IV 7-marzo-2012 (rco 37/2011 ), 20-mayo-2015 (rco 6/2014 ), 9-junio-2015 (rco 149/2014 ) y 10- junio-2015 (rco 175/2014 ). FijaŽndose, en esencia, como doctrina de esta Sala que:

1. Para que el convenio colectivo tenga la naturaleza estatutaria y el caraŽcter de norma jurídica de afectacioŽn general (" obligan a todos los empresarios y trabajadores incluidos dentro de su aŽmbito de aplicacioŽn y durante todo el tiempo de su vigencia ") tiene que haber sido negociado cumpliendo las exigencias contenidas sobre la negociacioŽn colectiva en el Título III del Estatuto de los Trabajadores (arg. ex arts. 3.1.c y 82.3 ET ; SSTS/IV 6-octubre-2009 -rcud 3012/2008 , 29-marzo-2010 -rco 37/2009 );

2. Ante el empresario los representantes de personal uŽnicamente pueden ejercitar " la representacioŽn para la que fueron elegidos " (arg. ex art. 60.2 ET ), y si estaba circunscrita a un concreto centro de trabajo no es extensible, irradiable o ampliable al resto del colectivo de trabajadores de la empresa de distintos centros aunque carecieran de representacioŽn unitaria ( STS/IV 7-marzo-2012 -rco 37/2011 ).

3. El principio de correspondencia entre la representacioŽn social y el aŽmbito del convenio colectivo, --y en su aplicacioŽn concreta a los comiteŽs de empresa y delegados de personal de la empresa --, exige que el aŽmbito de actuacioŽn del oŽrgano de representacioŽn de los trabajadores en el aŽmbito del convenio de empresa ha de corresponderse estrictamente con el de afectacioŽn del convenio colectivo ....... Este principio ha sido aplicado a la negociacioŽn colectiva en las sentencias anteriormente citadas; pero tambieŽn cabe deducirlo, por analogía de lo resuelto sobre legitimacioŽn para promover el proceso de conflicto colectivo, por la jurisprudencia de esta Sala, entre otras, en STS/IV 30- septiembre-2008 (rco 90/2007 ), declarando que la " regla general se asienta en el principio de correspondencia en virtud del cual, - y en su aplicacioŽn concreta a los comités de empresa y delegados de personal de la empresa - el aŽmbito de actuacioŽn del oŽrgano de representacioŽn promovente del proceso de conflicto colectivo ha de corresponderse con el de afectacioŽn del conflicto mismo y, consecuentemente, con el aŽmbito de afectacioŽn de la sentencia que le ponga teŽrmino . En el presente caso, el comiteŽ de empresa del centro de trabajo que promueve el conflicto carece de legitimación para postular vaŽlidamente en el proceso la cuestioŽn que plantea, que afecta a los otros tres centros de trabajo ... Es decir lo que la repetida regla jurídica prohíbe es que la decisión judicial alcance a trabajadores no representados por el comiteŽ actuante ; que el aŽmbito del conflicto se fraccione o quede reducido por la sola voluntad del oŽrgano que lo promueve, ya que la representacioŽn que se exige en el proceso es la que corresponde a los trabajadores afectados por el mismo" y, en definitiva, que "No afecta a la legitimacioŽn -que es una cuestioŽn de orden puŽblico - el hecho de que los restantes centros de trabajo de la empresa no tengan representacioŽn unitaria, pues la eleccioŽn de los oŽrganos de representacioŽn unitaria de los centros de trabajo compete a los trabajadores de dichos centros y la inexistencia de los mismos no puede producir el efecto de otorgar legitimacioŽn a la representacioŽn legal de otro centro de trabajo" ; o con relacioŽn a los legitimados para negociar durante el periodo de consultas en un despido colectivo, aplicando tambieŽn el principio de correspondencia entre el oŽrgano de representacioŽn que interviene en la negociacioŽn de empresa y el aŽmbito del personal afectado, afirmando que " en supuestos de procedimientos de despido colectivo, debe existir correspondencia entre el oŽrgano de representacioŽn de los trabajadores que interviene y negocia en el periŽodo de consultas con la empresa y el aŽmbito del personal afectado por el procedimiento, con la finalidad de que, caso de llegar a un acuerdo, los representantes que lo suscriban tengan la representatividad suficiente para vincular a los trabajadores del aŽmbito afectado por el expediente de despido colectivo " (entre otras, STS/ IV 25-noviembre-2013 -rco 87/2013 ).

   .....Finalmente, compartimos la conclusión sentada en la sentencia ahora impugnada en el sentido de que las legitimaciones inicial, deliberativa y plena o decisoria, exigidas por los arts. 87 , 88 y 89 ET , constituyen requisitos sucesivos y acumulativos de ineludible cumplimento, de manera que el presupuesto para alcanzar acuerdos es que se haya producido una negociación con sujetos con legitimación inicial y deliberativa suficientes ........"

   Y puesto que en el caso presente se declara que no hay secciones sindicales en la empresa y quienes pudieran teóricamente considerarse inicial y formalmente representantes de los sindicatos relacionados en las actas no acreditan tal condición y sólo ostentan la de afiliados y delegados de personal de tres centros de trabajo cuando hay 29 en la empresa, se les haya reconocido o no capacidad negocial por ésta, no la ostentan, porque la legitimación en este punto es de derecho necesario e indisponible en los términos de los arts 87.1 y 88 del ET .

   Todo cuanto antecede lleva a la conclusión de que no existe base fáctica ni dialéctica suficiente para casar la sentencia de instancia, que, en consecuencia, ha de confirmarse, desestimando, como propone el Ministerio Fiscal, el recurso interpuesto.