ATS, 21 de Diciembre de 2016

La representación procesal de D. Claudio presentó el día 31 de julio de 2015 escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha 6 de abril de 2015 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 11.ª), en el rollo de apelación n.º 722/2013 , dimanante de juicio ordinario n.º 1777/2008 del Juzgado de Primera Instancia n.º 84 de Madrid.

Mediante diligencia de ordenación de fecha 2 de septiembre de 2015 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

La procuradora D.ª Ana Isabel Lobera Argüelles, designada por el turno de oficio para la representación de D. Claudio , presentó escrito ante esta Sala con fecha 10 de septiembre de 2015 personándose en calidad de parte recurrente. El procurador D. José Luis Barragues Fernández, en nombre y representación de D. Genaro , presentó escrito ante esta Sala con fecha 9 de octubre de 2015 personándose en calidad de parte recurrida.

Por providencia de fecha 16 de noviembre de 2016 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos a las partes personadas.

Mediante escrito presentado el día 24 de noviembre de 2016 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto por la providencia de esta Sala de fecha 16 de noviembre de 2016, entendiendo que los recursos cumplen todos los requisitos exigidos en la LEC, mientras que la partes recurrida mediante escrito de fecha 1 de diciembre de 2016 se ha manifestado conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto.

Por la parte recurrente no se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial al haber acreditado litigar bajo el beneficio de justicia gratuita.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Pedro Jose Vela Torres , a los solos efectos de este trámite.

Los presentes recursos extraordinario por infracción procesal y de casación se interponen contra una sentencia recaída en juicio ordinario en ejercicio de acción de resolución de contrato de compraventa por falta de pago del precio. Más en concreto señala la parte actora en su demanda que las partes celebraron el 20 de noviembre de 2007 un contrato de compraventa que tenía por objeto el 50% del local destinado a oficina sito en la calle Atlético de Madrid n.º 27, Bajo C. El precio pactado fue de 160.000 euros de los cuales el comprador, hoy demandado, abonó 12.000 euros a la firma del contrato. El resto de la cantidad se abonaría en mensualidades de 3.000 euros. El comprador, que disfruta de la posesión del local desde la firma del contrato, dejó de abonar las mensualidades pactadas a partir del mes de marzo de 2008 por lo que fue requerido de pago en varias ocasiones, requerimientos que fueron respondidos con argumentos dilatorios. En el contrato se pactó que en caso de resolución por incumplimiento del comprador este perdería las cantidades entregadas a cuenta del precio y abonaría al actor la suma de 100 euros diarios hasta la devolución de la posesión.

La parte demandada no obstante ser debidamente emplazada no contestó a la demanda siendo declarada en rebeldía .

La sentencia de primera instancia estimó la demanda. Señala dicha resolución que ha quedado acreditado el incumplimiento de la compradora por impago del resto del precio pactado, siendo procedente en consecuencia la resolución del contrato. Más en concreto señala que ha quedado probado que el demandado no pagó las mensualidades a razón de 3.000 euros cada una, desde marzo de 2008 y condena a pagar la cantidad de 24.000 euros, que corresponden a las mensualidades entre marzo y octubre de 2008. Igualmente condena a la indemnización de 100 euros por día desde el 8 de octubre de 2008 hasta la devolución de la posesión del demandante y que fija, a fecha de la sentencia, en 175.00 euros.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, el cual fue desestimado por la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11.ª, de fecha 6 de abril de 2015 que hoy es objeto de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación. Dicho recurso se apoya en la nulidad del contrato de compraventa por error en el consentimiento.

Dicha resolución, tras rechazar las infracciones procesales alegadas en el recurso, concluye que pretendido por la parte recurrente la nulidad del contrato por error en el consentimiento, tal pretensión no podría prosperar en ningún caso por cuanto el demandado no presentó escrito de contestación a la demanda con lo que cualquier declaración que exceda de la petición de desestimar la demanda no sería posible pues ello requiere el planteamiento de la correspondiente reconvención, lo que aquí no se ha producido. Añade que, en cualquier caso, no ha quedado probada la existencia de error en el consentimiento. En concreto señala que no puede alegarse engaño por el demandado en cuanto al objeto de la compraventa por cuanto que en el mismo acto de la firma del contrato recibe las llaves y toma posesión de la finca, cuyo estado físico e instalaciones debe entenderse que eran o pudieron ser conocidas por dicho comprador, lo que apoya en la prueba documental aportada. A partir de tales datos concluye que el vendedor demandante no ha incumplido el contrato privado de compraventa de 20 de noviembre de 2007, siendo el comprador demandado el que ha incumplido el contrato al dejar de satisfacer los pagos mensuales desde el mes de marzo de 2008, habiendo ocupado la vivienda durante más de cinco años sin pagar cantidad alguna. Añade, confirmando lo dispuesto por la sentencia de primera instancia, que habiéndose pactado la cláusula penal para el caso del incumplimiento parcial no cabe su moderación.

Dicho procedimiento fue tramitado en atención a una cuantía inferior a los 600.000 euros por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC .

El escrito de interposición del recurso de casación se articula en un motivo único dividido en dos apartados.

En el apartado primero, tras citar como preceptos legales infringidos los artículos 1124 , 1256 , 1281.1 , 1282 , 1285 y 1286 del Código Civil , así como el artículo 24 de la CE , alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Como fundamento del interés casacional alegado se citan como opuestas a la recurrida las sentencias de esta Sala de fechas 10 de junio de 2013 , 30 de septiembre de 2013 , 11 de marzo de 2013 y 10 de septiembre de 2012 .

Dichas resoluciones establecen la siguiente doctrina:

"La falta de cumplimiento del deber de obtención de la licencia de primera ocupación por parte del promotor-vendedor no tiene, en principio, carácter esencial, salvo si se ha pactado como tal en el contrato o lleva consigo un incumplimiento esencial de la obligación de entrega del inmueble, según las condiciones pactadas en el contrato.

Debe valorarse como esencial la falta de obtención de licencia de primera ocupación en aquellos casos en que las circunstancias concurrentes conduzcan a estimar que su concesión no va a ser posible en un plazo razonable por ser presumible contravención de la legislación y/o planificación urbanística, ya que en ese caso se estaría haciendo imposible o poniendo en riesgo la efectiva incorporación del inmueble al patrimonio del adquirente.

De conformidad con las reglas sobre distribución de la carga de la prueba y el principio de facilidad probatoria, corresponde a la parte contra la que se formula la alegación de incumplimiento, es decir, a la parte vendedora (obligada, en calidad de agente de la edificación, a obtener la licencia de primera ocupación), probar el carácter meramente accesorio y no esencial de la falta de dicha licencia, demostrando que el retraso en su obtención no responde a motivos relacionados con la imposibilidad de dar al inmueble el uso adecuado.".

Argumenta la parte recurrente que tal doctrina ha sido vulnerada por la sentencia recurrida en tanto que el vendedor no cumplió las obligaciones que le eran propias al haberle privado de la posibilidad de disfrutar el inmueble adquirido, no permitiendo que ocupara la finca legalmente, ni la contratación de suministros, impidiendo que pudiera ejercer sus derechos libremente, todo ello como consecuencia de la falta de licencia urbanística.

En el apartado segundo, tras citar como preceptos legales infringidos el artículo 1154 del Código Civil , así como el artículo 24 de la Constitución Española , se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Como fundamento del interés casacional alegado se citan como opuestas a la recurrida las sentencias de esta Sala de fechas 30 de abril de 2013 y 21 de febrero de 2014 .

Dichas resoluciones establecen la siguiente doctrina:

"es doctrina constante de esta Sala que cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código civil si se produce exactamente la infracción prevista; o por decirlo con otras palabras, que la moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del repetido artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe rebajar equitativamente una pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido - sobre ello, las sentencias 962/2008, de 15 de octubre , 211/2009, de 26 de marzo , 384/2009, de 1 de junio y 170/2010, de 31 de marzo , entre otras".

Argumenta la parte recurrente que tal doctrina, en la que se basa la sentencia recurrida, no resulta aplicable al presente caso habida cuenta que la cláusula penal pactada no lo era para el incumplimiento parcial, debiendo procederse a moderación de la cláusula penal en su día pactada.

El recurso extraordinario por infracción procesal se articula en tres motivos.

En el motivo primero, al amparo del ordinal 2º del artículo 469.1 de la LEC , se alega la infracción de los artículos 217 y 218 de la LEC , denunciando la errónea valoración de la prueba, así como incongruencia omisiva de la sentencia al no haber resuelto sobre la petición de nulidad del contrato como consecuencia del engaño en el objeto.

En el motivo segundo, al amparo del ordinal 3º del artículo 469.1 de la LEC , se alega la infracción del artículo 166.1 de la LEC , del artículo 238 de la LOPJ , de los artículos 149.2 , 150 , 152 , 155 , 158 , 161 , 164 y 404 de la LEC , así como del artículo 24 de la CE , denunciando la falta de un emplazamiento correcto que le impidió personarse en tiempo y forma, provocando una declaración de rebeldía que le ocasiona indefensión.

Por último, en el motivo tercero, al amparo del ordinal 4º del artículo 469.1 de la LEC , se alega la infracción de los artículos 460 , 270 , 281 , 282 y 283 de la LEC , así del artículo 24 de la Constitución Española . A través de dicho motivo la parte recurrente denuncia la indefensión sufrida como consecuencia de la indebida denegación de prueba en la primera instancia.

Pues bien, a la vista de lo expuesto y pese a las manifestaciones de la parte recurrente, el recurso de casación no puede prosperar por las siguientes razones:

1. porque incurre en la causa de inadmisión de falta de indicación en el encabezamiento de la jurisprudencia que se solicita sea fijada, declarada infringida o desconocida por esta Sala.

   La parte recurrente en los dos apartados del motivo único en que se articula el recurso de casación no establece en su encabezamiento cual es la doctrina jurisprudencial que se solicita sea fijada, declarada infringida o desconocida por esta Sala, siendo necesario entrar a conocer del cuerpo del recurso para conocer lo pretendido por la parte recurrente, no respondiendo dicho recurso a la precisión exigible en un recurso extraordinario como el presente.

2. por cita de preceptos heterogéneos que genera la existencia de ambigüedad sobre la infracción alegada ( art. 483.2.2º en relación con el art. 481.1 de la LEC ).

   Incurre en esta causa de inadmisión el apartado primero del motivo único en que se articula el recurso de casación. En este sentido, es doctrina pacífica, presente en innumerables autos ( AATS de 25 de junio de 2013, rec. n.º 1944/2012 y 18 de junio de 2013, rec. n.º 2053/2012 ) y sentencias (entre otras muchas, de 22 de marzo de 2010, rec. n.º 364/2007 ; 14 de abril de 2011, rec. n.º 1404/2007 ; 20 de septiembre de 2011, rec. nº 1550/2007 ; 8 de marzo de 2012 rec. n.º 180/2009 ; 10 de octubre de 2012, rec. n.º 1614/2008 ; y 31 de octubre de 2012, rec. n.º 1286/2009 ) que ni los preceptos heterogéneos (se invocan normas sobre el cumplimiento de los contratos junto a normas sobre la interpretación contractual y el derecho a la tutela judicial efectiva) ni los genéricos (el art. 1256 CC , sentencias, entre otras, de 4 de febrero de 2004 , 27 de febrero de 2004 , 12 de noviembre de 2004 , 9 de mayo de 2006 , 10 de octubre de 2006 , 23 de marzo de 2007 , 31 de enero de 2008 , 5 de diciembre de 2008 y 9 de junio de 2009 ),) pueden servir para fundamentar un motivo de casación pues la exigencia de claridad obliga al recurrente a concretar la infracción jurídico-sustantiva que se considera cometida, sin que, por el contrario, pueda obligar a la Sala a averiguar donde se encuentra, lo que proscribe en casación la invocación acumulada de preceptos, y menos aún, la cita conjunta de preceptos de diversa naturaleza o heterogéneos, el uso de fórmulas como "y siguientes" o "y concordantes" y la cita de preceptos genéricos.

   La jurisprudencia de esta Sala considera que el escrito de interposición de un recurso de casación exige una estructura ordenada y con tratamiento separado de cada cuestión mediante el motivo correspondiente y que esta exigencia se traduce, no solo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en el rechazo de motivos en los que se mezclan cuestiones de hecho y de derecho, o sustantivas y procesales o jurídicas, pero heterogéneas entre sí, ya que no es función de la Sala averiguar en cuál de ellas se halla la infracción, pues tal y como señala la STS de 8 de mayo de 2009, RC n.º 1009/2004 , "la infracción debe ser concreta, sin que esta Sala deba averiguar cuál es la norma que verdaderamente ha sido infringida".

3. por falta de indicación en el escrito de interposición del recurso de norma sustantiva ( art. 483.2.2º, en relación con los arts. 481.1 y 487.3 de la LEC ).

   En los dos apartados en que se articula el motivo único del recurso de casación se cita como precepto legal infringido el artículo 24 de la CE , denunciando la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Dicho precepto tiene naturaleza procesal y, en consecuencia, excede del ámbito del recurso de casación el cual se encuentra limitado a la infracción de normas civiles sustantivas, en tanto que la infracción de normas procesales habrá de realizarse a través del recurso extraordinario por infracción procesal ( Autos de esta Sala, entre otros, de fechas 16 de mayo de 2012, recursos n.º 2343/2011 y 162/2012 , y 5 de junio de 2012, recurso n.º 59/2012 ).

4. porque el recurso incurre en la causa de inexistencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo al carecer de consecuencias para la decisión del conflicto atendida la ratio decidendi de la sentencia recurrida y porque la aplicación de la jurisprudencia invocada solo puede llevar una modificación del fallo recurrido mediante la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados.

   A través del recurso de casación la parte recurrente argumenta que el vendedor no cumplió las obligaciones que le eran propias al haberle privado de la posibilidad de disfrutar el inmueble adquirido, no permitiendo que ocupara la finca legalmente, ni la contratación de suministros, impidiendo que pudiera ejercer sus derechos libremente, todo ello como consecuencia de la falta de licencia urbanística. Asimismo indica que la cláusula penal pactada no lo era para el incumplimiento parcial, debiendo procederse a moderación de la misma.

   Pues bien, lo primero que hay que señalar es que tales alegatos no fueron planteados en los escritos rectores del procedimiento como consecuencia de la falta de comparecencia del demandado, lo que determinó su declaración de rebeldía, planteándose por primera vez en el recurso de apelación, constituyendo por tanto una cuestión nueva. Pero es que, además, aun cuando se obviara tal cuestión, lo cierto es que en apelación se solicitó la nulidad del contrato con base en la existencia de un error en el consentimiento, argumento que es modificado en casación para alegar la nulidad del contrato como consecuencia de la falta de licencia de primera ocupación.

   En la medida que ello es así tal planteamiento está totalmente prohibido en casación al implicar indefensión para la parte contraria, privándola de oportunidades de alegación y prueba, con trasgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al verse sorprendida la contraparte por unas alegaciones que no fueron objeto del debate ( SSTS 10-12-91 , 18-4-92 , 7-5-93 , 22-10-93 , 2-12-94 , 28-1-95 , 18-1-96 , 7-6-96 , 17-6-96 , 31-7-96 , 2-12-97 , 13-4-98 , 6-7- 98 , 29-9-98 , 1-6-99 y 23-5-2000 ), debiendo recordarse que la aplicación del principio "iura novit curia", si bien autoriza a los Tribunales a aplicar las normas que estimen procedentes, así como a modificar el fundamento jurídico de las pretensiones, no les faculta, en cambio, para resolver la cuestión sometida a su decisión trasmutando la causa de pedir o sustituyendo las cuestiones debatidas por otras distintas, cuyo cambio o transmutación puede significar menoscabo del art. 24 CE , al desviarse de los términos en que viene planteado el debate forense, vulnerando el principio de contradicción ( SSTS 9-3-85 , 9-2-88 y 30-12-93 , entre otras).

   No obstante, en cualquier caso, el recurso no puede prosperar al omitir el recurrente la base fáctica de la sentencia recurrida al dar por sentado el incumplimiento del vendedor, obviando la prueba sobre su falta de pago de las mensualidades adeudadas y apuntar que la cláusula penal se pacto para el incumplimiento total y no el incumplimiento parcial, eludiendo que la sentencia recurrida, tras la valoración de la prueba y confirmando lo dispuesto por la sentencia de primera instancia concluye no ha quedado probada la existencia de error en el consentimiento. En concreto señala que no puede alegarse engaño por el demandado en cuanto al objeto de la compraventa por cuanto que en el mismo acto de la firma del contrato recibe las llaves y toma posesión de la finca, cuyo estado físico e instalaciones debe entenderse que eran o pudieron ser conocidas por dicho comprador, lo que apoya en la prueba documental aportada. A partir de tales datos concluye que el vendedor demandante no ha incumplido el contrato privado de compraventa de 20 de noviembre de 2007, siendo el comprador demandado el que ha incumplido el contrato al dejar de satisfacer los pagos mensuales desde el mes de marzo de 2008, habiendo ocupado la vivienda durante más de cinco años sin pagar cantidad alguna. Añade, confirmando lo dispuesto por la sentencia de primera instancia y aplicando la doctrina de esta Sala en la materia, que habiéndose pactado la cláusula penal para el caso del incumplimiento parcial no cabe su moderación.

   En la medida que esto es así, la Sentencia recurrida no se opone a las Sentencias citadas como infringidas, resolución que, por tanto, debe mantenerse incólume en casación. Debe recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina de esta Sala (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte, siendo improcedente todo intento de recurso en el que se invoque el "interés casacional" que se manifieste como meramente nominal, artificioso o instrumental, ya que no podría cumplirse el fin del recurso, que es el mantenimiento o el cambio motivado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha sido contradicha.

   En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia invocada no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la Sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, de suerte que no estamos sino ante una cita de norma infringida meramente instrumental y, subsiguientemente, ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación distinta de la apreciada por la resolución recurrida.

La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC .

Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.