STS 990/2016, 23 de Noviembre de 2016

Con fecha 3 de junio de 2013 el Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos:

PRIMERO.- Dª Marisa nacida el NUM000-1989, es soltera e hija de D. Adolfo a cuyas expensas vivía hasta su fallecimiento el 29-10-2012.

SEGUNDO.- Solicitó pensión de orfandad que se deniega por resolución del INSS de 12-12-2012 por superar el límite de edad y no estar incapacitada para el trabajo a la fecha de fallecimiento del causante.

Interpuso reclamación previa que es desestimada por resolución de 19-2-2013 que se da por reproducida.

TERCERO.- La base reguladora a efectos de la prestación solicitada asciende a 2.772,97 euros mensuales

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En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:

Desestimo la demanda formulada por Dª. Marisa y confirmo la resolución del INSS de 12-12-2012 y absuelvo a la gestora de las pretensiones deducidas en su contra

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La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Dª. Marisa ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia en fecha 3 de octubre de 2014, en la que, dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva:

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Marisa contra la sentencia de fecha 3 de junio de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social número 33 de MADRID, en sus autos número 413/13, seguidos a instancia de la recurrente frente a "INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL" y "TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL", en reclamación de pensión de orfandad de seguridad social. En su consecuencia confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas

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Por la representación de Dª. Marisa se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 20 de noviembre de 2014. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha 28 de febrero de 2013.

Con fecha 4 de diciembre de 2015 se admitió a trámite el presente recurso. Dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días. Evacuado el traslado de impugnación, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal que emitió informe en el sentido de que se declare la PROCEDENCIA del recurso y se CASE y ANULE la sentencia del Tribunal Superior de Justicia.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 22 de noviembre de 2016, fecha en que tuvo lugar.

El tema objeto de debate en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en determinar si la actora tiene derecho a la prestación de orfandad de acuerdo con la nueva redacción del artículo 175 LGSS introducido por la Ley 27/11, de 1 de agosto, de conformidad con la Disposición Transitoria sexta bis LGSS (en la redacción dada por la citada Ley). En la actualidad la normativa aplicable se encuentra en el artículo 224 del vigente texto de la LGSS.

La demandante y recurrente nació el NUM000 de 1989 y contaba 23 años en la fecha de fallecimiento de su padre y causante ocurrida el 29 de octubre de 2012. Solicitada la prestación de orfandad, el INSS se la denegó, por lo que la interesada formuló demanda que fue desestimada por la sentencia del Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid de 3 de junio de 2013 que fue confirmada por la sentencia aquí recurrida que es la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de justicia de Madrid de fecha 3 de octubre de 2014, recaída en el recurso de suplicación nº 73/2014. Ambas sentencias desestiman la pretensión de la actora por considerar que no cumple en el momento del hecho causante las exigencias relativas a la edad establecidas en el artículo 175 LGSS, vigente al tiempo del citado hecho causante introducido por la Ley 27/11, de 1 de agosto, de conformidad con la Disposición Transitoria sexta bis LGSS (en la redacción dada por la citada Ley). Para la Sala madrileña la conexión de los preceptos citados determina unas reglas que, al entender de este órgano judicial, son las siguientes: 1º) durante 2012 (es decir entre 1 de enero y 31 de diciembre de 2012) devengan pensión de orfandad las personas menores de 23 años en la fecha del hecho causante; 2º) durante 2013 (es decir desde 1 de enero a 31 de diciembre de 2013) devengan pensión de orfandad las personas menores de 24 años en la fecha del hecho causante; 3º) a partir de 1 de enero de 2014 devengan pensión de orfandad las personas menores de 25 años en la fecha del hecho causante. Y aunque es cierto que no se fija expresamente ninguna regla para el periodo comprendido entre 2 de agosto de 2011 (fecha de entrada en vigor de la ley) y 1 de enero de 2012 (fecha a la que se refiere la primera de las citadas reglas), edad exigible en dicho periodo ha de ser 22 años, por cuanto el sentido de la ley es incrementar el acceso a la pensión de orfandad de forma gradualmente escalonada, y el mecanismo arbitrado con tal fin consiste en la elevación paulatina por años naturales de la edad exigible a los beneficiarios de orfandad. Luego, en 2011 esa edad será 22 años; en 2012, 23 años; en 2013, 24 años y en 2015, 25 años. En suma, durante 2012 sigue siendo exigible el requisito de ser menor de 22 años en la fecha del hecho causante para acceder a la pensión de orfandad.

La aplicación de tal criterio, habida cuenta de que la actora tenía- como se ha indicado- 23 años en el momento del hecho causante acaecido en 2012 determina que se le deniegue la prestación solicitada.

Disconforme con la indicada resolución, la demandante ha formulado recurso de casación para la unificación de la doctrina y señala como sentencia de contraste la del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 28 de febrero de 2013 (recaída en el recurso nº 3781/2012), que revoca la dictada en la instancia y declara el derecho del actor a la rehabilitación de su pensión de orfandad con fecha 1 de enero de 2012 en iguales condiciones que venia percibiendo, mientras acredite ser beneficiario de la misma. Se trata de un supuesto en el que el demandante, nacido el NUM001 de 1989, tenía reconocida pensión de orfandad por el fallecimiento de su madre, ocurrido el 5 de abril de 2003. El INSS acordó en aplicación de la legislación vigente, dar de baja la prestación por haber cumplido la edad establecida. Y el actor solicitó la reanudación de la pensión de orfandad, en aplicación de las modificaciones introducidas por la Ley 27/2011, que amplió el límite de edad para percibir la pensión hasta los 25 años.

La Entidad Gestora desestimó la petición porque "cumplió los 22 años el NUM001 de 2011...la ampliación del límite de edad para percibir la pensión de orfandad simple se aplicarán progresivamente y durante el presente año se extinguirá a los 22 años ( Disposición Transitoria Sexta bis de la LGSS )". La Sala, tras reseñar el art. 175 y la Disposición Transitoria Sexta bis de la LGSS , afirma que: a) Ante la falta de norma que a partir del 02 de agosto de 2011 imponga que el límite de edad es de 22 años, al haberse derogado la regulación anterior, la exigible a partir de su entrada en vigor es la edad de 23 años como límite que ha marcado el legislador hasta el 31 de enero de 2013; b) La condición de beneficiario, en estas situaciones y para los que en el año 2011 han cumplido los 22 años de edad, es la que ha reconocido la Sala Cuarta del Tribunal Supremo con ocasión de la reforma producida por la Ley 24/1997, en donde mantuvo que existía derecho a la recuperación de la pensión de orfandad de aquellos a los que se les había extinguido pero que se les mantenía con la nueva regulación, siendo esto calificado como "nuevo derecho", por aquella doctrina. Y en consecuencia, le reconoce el derecho a seguir percibiendo la prestación de orfandad.

La contradicción es palmaria pues en ambos casos, se trata de demandantes nacidos en el año 1989, a los que se les aplica la misma normativa llegando a soluciones divergentes, tal como informa el Ministerio Fiscal. No obsta a la contradicción que en el caso de la sentencia recurrida se trate de una solicitud de prestación de orfandad y en la de contraste de una solicitud de reposición de la que ya se venía percibiendo, pues este es una dato intrascendente para el problema planteado en estos dos casos que se refiere a la interpretación de la norma transitoria (la Disposición Transitoria Sexta bis de la LGSS vigente en 2012) que se aplica exactamente igual con independencia de que se trate de una solicitud ex novo de prestación de orfandad o de una solicitud de reposición.

La recurrente en casación unificadora, en un motivo único denuncia la infracción del art. 175 y la Disposición Transitoria Sexta de la LGSS, y el motivo debe prosperar, pues la cuestión ha sido ya unificada por esta Sala en sentencias de 18 de septiembre de 2014 ( rcud 3217/13), de 4 de marzo de 2015 ( rcud. 1382/2014) y de 22 de junio de 2015 ( rcud. 3147/2014), que debemos seguir, en aras de la seguridad jurídica mientras no se ofrezcan razones de peso suficientes para cambiar la doctrina, siendo su tenor literal el siguiente:

En su redacción, actual, a raíz de la modificación introducida por la Ley 27/2011 de 1 de agosto con efectos de 2 de agosto de 2011 el artículo 175.2, párrafo segundo, dispone que "Si el huérfano estuviera cursando estudios y cumpliera los 25 años durante el transcurso del curso escolar, la percepción de la pensión de orfandad se mantendrá hasta el día primero del mes inmediatamente posterior al del inicio del curso académico".

Con efectos de la misma fecha, rige el nuevo texto de la Disposición Transitoria Sexta Bis de la L.G.S.S. que establece lo siguiente:

"Aplicación paulatina del límite de edad a efectos de las pensiones de orfandad simple en los que el huérfano no trabaje".

En los casos previstos en el número 2 del artículo 175 de esta ley, cuando sobreviva uno de los progenitores, el límite de edad determinante de la condición de beneficiario de la pensión de orfandad, será aplicable a partir de 1 de enero de 2014.

Hasta alcanzar dicha fecha, el indicado límite será el siguiente:

a) Durante el año 2012, de veintitrés años.

b) Durante el año 2013, de veinticuatro años.

c) La aplicación paulatina del límite de edad establecida en los párrafos anteriores no será de aplicación a los huérfanos que presenten una discapacidad en un grado igual o superior al 33 por ciento, a quienes será de aplicación el límite de edad determinante de la condición de beneficiario previsto en el apartado 2, del artículo 175 de esta ley a partir del día 2 de agosto de 2011".

Por último, la Disposición Adicional Primera de la Ley 27/2011 de 1 de agosto, prevé lo siguiente: "Pensión de orfandad. Uno. Se da nueva redacción a los apartados 1 y 2 del artículo 175 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto legislativo 1/1994, de 20 de junio, en los siguientes términos:

1. Tendrán derecho a la pensión de orfandad, en régimen de igualdad, cada uno de los hijos del causante, cualquiera que sea la naturaleza de su filiación, siempre que, al fallecer el causante, sean menores de veintiún años o estén incapacitados para el trabajo y que el causante se encontrase en alta o en situación asimilada al alta. Será de aplicación, asimismo, a las pensiones de orfandad lo previsto en el segundo párrafo del número 1 del artículo 174 de esta Ley.

2. En los casos en que el hijo del causante no efectúe un trabajo lucrativo por cuenta ajena o propia, o cuando realizándolo, los ingresos que obtenga resulten inferiores, en cómputo anual, a la cuantía vigente para el salario mínimo interprofesional, también en cómputo anual, podrá ser beneficiario de la pensión de orfandad, siempre que en la fecha de fallecimiento del causante, aquél fuera menor de 25 años Si el huérfano estuviera cursando estudios y cumpliera 25 años durante el transcurso del curso escolar, la percepción de la pensión de orfandad se mantendrá hasta el día primero del mes inmediatamente posterior al del inicio del siguiente curso académico.".

La cuestión que se plantea por el recurrente, quien se hallaba cursando estudios universitarios en la fecha en la que es dado de baja con efectos del 10 de agosto de 2011 en el percibo de la pensión de orfandad de la que era beneficiario, justificando el INSS su resolución en la edad del demandante, 22 años cumplidos el 7 de agosto de 2011, es la de que nos hallamos ante un supuesto de laguna legislativa desde la publicación de la ley 27/2011 de 2 de agosto hasta el 1 de enero de 2012, siendo ese el periodo durante el que el actor contaba 22 años. Sostiene el actor que se produce una incongruencia legislativa ya que si se aplica la ley 27/2011 con base al principio "lex posterior derogat lex anterior" nos encontraríamos con situaciones comprendidas entre agosto de 2011 y enero de 2012 que quedarían desprotegidas.

La modificación que la Disposición Adicional Primera de la Ley 27/2011 de 2 de agosto introdujo en el artículo 175 de la LGSS, abrió la posibilidad de que aquellos huérfanos que hubieran superado la edad límite de 21 años para el disfrute de la pensión de orfandad y que estuvieran comprendidos en alguno de los dos supuestos que contempla pudieran acceder al beneficio siempre que fueran menores de 25 años .Dicha modificación tuvo su entrada en vigor por mandato de la Disposición Final 12ª de la Ley 27/2011 de 1 de agosto el día de la publicación de la citada Ley en el B.O.E, lo que acaeció el 2 de agosto.

La mejora así creada sobre el sistema anterior fue objeto de desarrollo a través de la Disposición Transitoria Sexta Bis en la que se contempla su aplicación paulatina como hemos visto.

Ante la posibilidad de que exista una laguna normativa o una dificultad en la interpretación ninguna ayuda cabe recabar de la Exposición de Motivos pues en ella no se contiene la menor referencia a la modificación introducida salvo las generalidades de rigor válidas para toda prestación como lo son las menciones de "la pirámide de población", los Pactos de Toledo, la "evolución demográfica" y que el aumento de la esperanza de vida "enfrenta (sic)...el reto...".

A falta de instrumentos de utilidad el intérprete deberá acudir a aquellas reglas genéricas que rigen en nuestro Derecho cuando una insuficiente, oscura o desafortunada redacción de las normas sugieren su contradicción con la lógica y con los Principios Generales del Derecho.

Así, una vez afrontado el análisis de la Disposición Transitoria Sexta Bis de la L.G.S.S. en su actual redacción, cabe asentar la siguiente afirmación: en principio, la reforma que amplía el beneficio hasta los 25 años, tiene su fecha límite referencial en el 1 de enero de 2014 sin perjuicio de una suerte de moratoria como se verá mas adelante. Teniendo en cuenta que la L. 27/2011 se publica en el BOE el 2-8-2011 y que su Disposición Final duodécima preveía la entrada en vigor de la Disposición Adicional Primera de la misma Ley, comprensiva tanto de la modificación del artículo 175 como de la Disposición Transitoria sexta bis ambas de la L.G.S.S., habría que concluir que existe contradicción, y que dispuesta la entrada en vigor para el día de la publicación (2-8-2011) en la misma L. 27/2011 el legislador se decanta en otra norma por el 1-1-2014 para el comienzo de la vigencia.

Pero es precisamente la coincidencia entre el nuevo límite de edad, 25 años y la fecha de cumplimiento, 2014, la que viene a romper la aparente incongruencia. Se trata por lo tanto de realizar una lectura en retroceso de las normas aplicables, situando al final de su trayectoria el 1-1-2014. En esa fecha, quienes se encontraran cursando el curso escolar y a lo largo del mismo cumplieran 25 años, conservan el beneficio hasta el día primero del mes inmediato posterior al del inicio del siguiente año académico. El mismo beneficio se aplica a quienes cumplan 24 años a lo largo del curso académico en 2013, 23 años en 2012 y a quienes cumplen 22 a lo largo del curso en 2011 pues el hecho de fijar una edad, la de 25, unida a un año 2014, solo tiene sentido si se considera destinada a proteger a quien cumple la edad límite en la redacción anterior en 2011, prolongando su condición de beneficiario hasta los 25 años.

Indagar en la voluntad del legislador ante su complejo diseño del beneficio lleva a sentar una primera afirmación y es la de que en el artículo 175-2 de la L.G.S.S. lo que se establece es el momento idóneo para adquirir la condición de beneficiario, y ese momento es el anterior a cumplir 25 años. El hecho causante deberá producirse antes de esa fecha, una vez aclarado ese extremo, la Disposición Transitoria Sexta bis de la L.G.S.S. nos dice cual es la fecha límite y desde cuando, por lo tanto es el 1-1-2014 cuando se establece el límite de edad de 25 años durante el cual se adquiere la condición de huérfano y solo hasta esa fecha. Hasta llegar al 1 de enero de 2014, podrán acceder al beneficio quienes cumplan 24 años durante 2014 y quienes cumplan 23 durante 2012 y el deceso del causante se produzca antes de cumplir los 24 o los 23.

A tenor de esta interpretación es obvio que se produce el enlace entre la nueva edad protegida y la que lo era anteriormente, sin que exista laguna que requiera acudir a la analogía u otro instrumento útil para romper la aparente contradicción entre una protección supuestamente dispensada solo a quienes cuentan entre 23 y 25 años y la marginación que se produciría respecto de quienes son mayores de 22 años y menores de 23

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Es pues la sentencia de contraste la que contiene la doctrina correcta, y como se dice en la misma -con afirmación que hacemos nuestra- la interpretación expuesta responde a la finalidad de la norma de prolongación de la edad pensionable de orfandad, en respuesta al notorio fenómeno social de la prolongación de la formación académica o profesional de los jóvenes y de la consiguiente permanencia dilatada de los mismos a cargo de la familia.

Por todo lo que se deja razonado, y de acuerdo con el preceptivo dictamen del Ministerio Fiscal, el recurso debe ser estimado, y la sentencia recurrida casada y anulada, para resolver el debate planteado en suplicación en el sentido de estimar el de tal clase formulado por la recurrente y declarar el derecho de la actora a la prestación de orfandad solicitada hasta el cumplimiento de la edad de veinticinco años.