STS 2731/2016, 22 de Diciembre de 2016

La representación procesal de la mercantil UNCI XXI, S.L., interpuso ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, con fecha 22 de mayo de 2015, recurso contencioso-administrativo, registrado bajo el número 2/762/2015, contra el Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 18 de marzo de 2015, que desestimó el recurso potestativo de reposición formulado contra el precedente Acuerdo de 17 de julio de 2014, que declaró el incumplimiento parcial de las condiciones establecidas para el disfrute de incentivos regionales en la Zona de Promoción Económica de Andalucía.

En su escrito de demanda, presentado el 4 de noviembre de 2015, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

tenga por presentado este escrito junto con el documento que se acompaña, por formulada DEMANDA y, en sus méritos, previos los trámites procesales oportunos, proceda a: 1) Anular los actos recurridos (Acuerdos de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, de fecha 17 de julio de 2014 y 18 de marzo de 2015), declarando acreditado que el incumplimiento parcial del expediente AL/636/P08 se limita a un 12,37% del 20% de la subvención equivalente al importe de 45.477,51 euros. Subsidiariamente, de no estimarse la ponderación propuesta que el incumplimiento sería de un 6,185% sobre el incentivo otorgado equivalente al importe de 113.693 euros; 2) Declarar la improcedencia de los intereses de demora aplicados por las resoluciones impugnadas por constituir abuso de derecho y enriquecimiento injusto de la Administración; 3) Imponer las costas a la parte demandada.

Por Primer Otrosí interesa el recibimiento del proceso a prueba y propone los medios de los que intenta valerse.

Por Segundo Otrosí suplica que se tenga por estimada la cuantía en el importe de 381.375,44 euros.

Por Tercer Otrosíu solicita la formulación de conclusiones escritas.

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El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito presentado el 27 de noviembre de 2015, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

tenga por contestado en tiempo y forma la demanda formulada de contrario y en su momento dicte Sentencia desestimatoria en su integridad de la citada demanda, con expresa imposición de costas a la parte demandante.

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Por Decreto de la Letrada de la Administración de Justicia de esta Sala y Sección de 2 de diciembre de 2015, se resuelve fijar la cuantía del presente recurso contencioso-administrativo en 335.290,96 euros.

El 11 de diciembre de 2015, se dictó Auto cuya parte dispositiva dice literalmente:

1) Recibir el recurso a prueba.

2) Admitir y practicar la documental I) y pericial II) propuestas por la demandante, teniéndose por reproducido los documentos obrantes en el expediente administrativo, en especial los documentos 1 a 6.

3) Señalar el próximo jueves 14 de enero de 2016 a las 12.30 h. para la comparecencia y ratificación de D. Landelino, autor del informe adjunto a la demanda como documento nº 1, de cuya presencia se encargará la demandante a través de la cédula que le entregará el Tribunal, quedando las partes citadas en forma para ese acto.

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Por Providencia de 15 de enero de 2016, se declara terminado y concluso el periodo de prueba concedido en este recurso; unir las practicadas a los autos; y conceder al representante procesal del actor el plazo de diez días a fin de que presente escrito de conclusiones sucintas sobre los hechos por el mismo alegados y motivos jurídicos en que se apoye, conforme determina el artículo 64 de la Ley de esta Jurisdicción, lo que efectuó el procurador don Argimiro Vázquez Guillén en escrito presentado el 1 de febrero de 2016, en el que tras efectuar las alegaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

Que para el supuesto de que a la fecha de dictar Sentencia no constare haberse procedido a la retrocesión de los embargos, por Sentencia se reconozca el derecho de UNCI XXI, S.L. a la devolución de la totalidad del importe trabado en las cuentas bancarias de la mercantil ordenando a la Administración recurrida su íntegra devolución.

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Por diligencia de ordenación de 3 de febrero de 2016, se acordó otorgar el plazo de diez días a la Administración demandada para que presente sus conclusiones, evacuándose el trámite por el Abogado del Estado, en escrito presentado el 12 de febrero de 2016, en el que expuso las alegaciones que consideró oportunas y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

tenga por hechas las anteriores manifestaciones y por cumplimentado el trámite concedido, con expresa ratificación en el escrito de contestación a la demanda.

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Por providencia de fecha 22 de septiembre de 2016 se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat y se señaló para votación y fallo el día 13 de diciembre de 2016, dejándose dicho señalamiento sin efecto, por necesidades del servicio, por providencia de 17 de octubre de 2016, y señalándose nuevamente para votación y fallo el día 20 de diciembre de 20106, fecha en que tuvo lugar el acto.

Sobre el objeto y el planteamiento del recurso contencioso-administrativo.

El recurso contencioso-administrativo que enjuiciamos, interpuesto por la representación procesal de la mercantil UNCI XXI, S.L. tiene por objeto la pretensión de que se declare la nulidad del Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 18 de marzo de 2015, que desestimó el recurso potestativo de reposición formulado contra el precedente Acuerdo de 17 de julio de 2014, por el que se declara el incumplimiento parcial de la condición establecida para el disfrute de incentivos regionales en la Zona de Promoción Económica de Andalucía, con la obligación de reintegrar al Tesoro Público la subvención percibida que excede de la subvención procedente por importe de 335.290,96 €, junto con los intereses de demora que ascienden a 91.561,99 €.

La pretensión anulatoria de los Acuerdos de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos impugnados, se fundamenta, en primer término, en la alegación de que es arbitrario el cálculo del incumplimiento de la condición particular de orden laboral establecida en el apartado 2.3 de la resolución individual de concesión de incentivos regionales, en cuanto la verificación de los puestos de trabajo creados y mantenidos a lo largo del periodo comprendido entre el 21 de noviembre de 2007 y 21 de noviembre de 2009 puede resultar mediante una media anual o bianual, según expone el dictamen pericial aportado a las actuaciones.

En segundo término, se aduce que las resoluciones de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 17 de julio de 2014 y 18 de marzo de 2015, son improcedentes en derecho, por vulnerar el principio de proporcionalidad en los términos establecidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Al respecto, se argumenta que la condición particular relativa a la creación y mantenimiento de unos determinados puestos de trabajo, no fue la única condición impuesta para la obtención y disfrute del incentivo regional, habiéndose cumplido las condiciones de orden económico.

En tercer término, se denuncia la posición abusiva de la Administración en la determinación de los intereses de demora.

Se aduce que la Administración ha procurado el dies ad quem mediante el inicio de la acción de reintegro sólo 11 días antes de su prescripción, con lo que adiciona cuatro años de intereses de demora a un tipo penalizado, y superior al interés del dinero, por lo que, en base a la aplicación del principio de proporcionalidad, deben tenerse en cuenta todas las condiciones impuestas y el grado de cumplimiento o incumplimiento de cada una de ellas.

Sobre la improsperabilidad del recurso contencioso-administrativo.

El primer motivo de impugnación formulado contra los Acuerdos de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 17 de julio de 2014 y de 18 de marzo de 2015, fundamentado en la alegación de que es arbitrario el cálculo del incumplimiento de la condición particular de orden laboral, relativa a la creación de 50 puestos de trabajo y mantenerlos hasta el final del plazo de vigencia establecido en el apartado 2.3 de la resolución individual de concesión de incentivos regionales, no puede ser acogido.

Esta Sala no comparte la tesis argumental que desarrolla la defensa letrada de la mercantil recurrente, respecto de que debe ser admisible para determinar el grado de incumplimiento de la condición relativa al orden laboral, realizar una media anual o bianual de los puestos de trabajo creados y mantenidos a lo largo del periodo de vigencia y los dos años siguientes comprometidos, en vez del criterio utilizado por la Administración, basado en que el cálculo debe verificarse cada mes.

Al respecto, cabe poner de relieve que, conforme a una consolidada doctrina jurisprudencial de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, expuesta en las sentencias de 7 de noviembre de 2007 (RCA 151/2006), 30 de noviembre de 2011 (RC 3632/2009) y 23 de abril de 2013 (RCA 460/2010), el incumplimiento de la condición particular establecida en las resoluciones de concesión de incentivos regionales de creación y mantenimiento de determinados puestos de trabajo, exige que los puestos de trabajo comprometidos se mantengan de forma continuada durante el periodo de vigencia de la subvención, sin posibilidad de compensar las fases de superación del nivel de empleo con aquellas de disminución.

En este sentido, procede subrayar que como pone de relieve el Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda, según se desprende del Informe propuesta, el método utilizado por la Administración para determinar el nivel de empleo ha seguido el método establecido en la propia resolución individual de concesión de incentivos regionales, distinguiendo entre los puestos de trabajo creados con contratos fijos discontinuos y los puestos de trabajo creados con contratos indefinidos, lo que permite constatar que se han mantenido el 40,88 puestos de trabajo sobre los 50 puestos de trabajo, a los que estaba obligado.

A estos efectos, resulta pertinente recordar que la subvención se configura tradicionalmente como una medida de fomento que utilizan las Administraciones Públicas para promover la actividad de los particulares o de otras Administraciones Públicas hacia fines de interés general que representa o gestiona la Administración concedente.

Según resulta de la jurisprudencia reiterada de esta Sala, expresada entre otras en las sentencias de 7 de abril de 2003 ( RC 11328/1998), de 4 de mayo de 2004 ( RC 3481/2000), de 17 de octubre de 2005 ( RC 158/2000) y de 20 de mayo de 2008 ( RC 5005/2005), la naturaleza de la medida de fomento administrativo puede caracterizarse por las notas que a continuación se reseñan:

En primer lugar, el establecimiento de la subvención puede inscribirse en el ámbito de las potestades discrecionales de las Administraciones públicas, pero una vez que la subvención ha sido regulada normativamente termina la discrecionalidad y comienza la previsión reglada cuya aplicación escapa al puro voluntarismo de aquéllas.

En segundo término, el otorgamiento de las subvenciones ha de estar determinado por el cumplimiento de las condiciones exigidas por la norma correspondiente, pues de lo contrario resultaría arbitraria y atentatoria al principio de seguridad jurídica.

Por último, la subvención no responde a una «causa donandi», sino a la finalidad de intervenir en la actuación del beneficiario a través de unos condicionamientos o de un «modus», libremente aceptado por aquél. Por consiguiente, las cantidades otorgadas en concepto de subvención están vinculadas al cumplimiento de la actividad prevista. Se aprecia, pues, un carácter condicional en la subvención, en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los términos en que procede su concesión (Cfr SSTS 20 de junio, 12 de julio y 10 de octubre de 1997, 12 de enero y 5 de octubre de 1998, 15 de abril de 2002 «ad exemplum»).

Nuestra jurisprudencia, según se refiere en la sentencia de 20 de mayo de 2003 (RC 5546/1998), ha reconocido el carácter modal de la subvención o, si se prefiere, su naturaleza como figura de Derecho público, que genera inexcusables obligaciones a la entidad beneficiaria, cuyo incumplimiento determina la procedencia de la devolución de lo percibido sin que ello comporte, en puridad de principios, la revisión de un acto administrativo declarativo de derechos que haya de seguir el procedimiento establecido para dicha revisión en los artículos 102 y siguientes de la LRJ y PAC. Y es que la subvención comporta una atribución dineraria al beneficiario a cambio de adecuar su actuación a los fines perseguidos con la indicada medida de fomento y que sirven de base para su otorgamiento. La subvención no responde a una causa donandi, sino a la finalidad de intervenir la Administración, a través de unos condicionamientos o de un modus, libremente aceptado por el beneficiario en la actuación de éste.

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En este sentido, rechazamos que la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos haya realizado una interpretación exorbitante o arbitraria de las condiciones particulares impuestas en la resolución individual de concesión de la subvención de incentivos económicos regionales, que se revele incompatible con la tutela de los intereses públicos presentes en la actividad de fomento, y contraria con el principio «pro civem», puesto que constituye obligación del beneficiario cumplir el objetivo de creación y mantenimiento de los 50 puestos de trabajo comprometidos, ejecutar el proyecto y realizar la actividad que fundamenta la concesión de la subvención.

En segundo término, también rechazamos que los Acuerdos de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos impugnados, vulneren el principio de proporcionalidad, que se invoca, como fundamento de la pretensión formulada con carácter subsidiaria, en el sentido de que debió ponderarse el hecho de que cumplió todas las obligaciones de carácter económico impuestas a la empresa beneficiaria de incentivos económicos regionales.

Esta Sala no aprecia que la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos haya infringido el principio de proporcionalidad, al determinar el grado de incumplimiento, en relación con los puestos de trabajo que se estiman no creados ni mantenidos durante los dos años comprometidos posteriores a la terminación del periodo de vigencia, ya que no estimamos que se haya apartado de los criterios establecidos en el artículo 37 del Real Decreto 1535/1987, de 11 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley 50/1985, de incentivos regionales para la corrección de los desequilibrios económicos interterritoriales.

Procede subrayar, al respecto, que ha quedado acreditado que la empresa beneficiaria de incentivos regionales ha incumplido una condición fundamental como es la creación y mantenimiento de 50 puestos de trabajo, dada la finalidad perseguida por esta ayuda pública de corregir los desequilibrios territoriales e incentivar la promoción económica de Andalucía y reducir las tasas de desempleo, conforme a lo dispuesto en la Ley 50/1985, de 27 de diciembre, de incentivos regionales para la corrección de desequilibrios económicos interterritoriales, y en el Real Decreto 652/1988, de 24 de junio, de delimitación de la zona de promoción económica de Andalucía.

En último término, el motivo de impugnación formulado en que se denuncia la posición abusiva de la Administración en la aplicación de los intereses de demora, no puede ser estimado.

Esta Sala no comparte la tesis argumental que desarrolla la defensa letrada de la mercantil recurrente, respecto de que la liquidación de los intereses de demora practicada por la Administración ha sido abusiva, por realizarse unos días antes de que hubiera prescrito la acción de reintegro y por haber aplicado un tipo de interés de demora penalizado.

Procede referir, al respecto, que la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, en la resolución de 14 de febrero de 2014, se ha limitado a aplicar el artículo 37 del Real Decreto 1535/1987, de 11 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley 50/1985, de incentivos regionales para la corrección de los desequilibrios económicos interterritoriales, que dispone que la exigencia de interés de demora tendrá lugar «desde el momento del pago de la subvención», en consonancia con lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, aplicando el tipo de interés establecido en el artículo 30 de la Ley General Presupuestaria y, ulteriormente, en el artículo 38.2 de la citada Ley General de Subvenciones.

En consecuencia con lo razonado, procede desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la mercantil UNCI XXI, S.L. contra el Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 18 de marzo de 2015, que desestimó el recurso potestativo de reposición formulado contra el precedente Acuerdo de 17 de julio de 2014, por el que se declara el incumplimiento parcial de la condición establecida para el disfrute de incentivos regionales en la Zona de Promoción Económica de Andalucía, con la obligación de reintegrar al Tesoro Público la subvención percibida que excede de la subvención procedente por importe de 335.290,96 €, junto con los intereses de demora que ascienden a 91.561,99 €.

Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer las costas procesales causadas en el presente recurso contencioso-administrativo a la parte actora.

A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139.3 de la Ley jurisdiccional, la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ha de satisfacer la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de cuatro mil euros, más IVA, si procede, a la parte demandada.