SAP Sevilla 254/2016, 20 de Octubre de 2016
| Ponente | MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA |
| ECLI | ES:APSE:2016:2038 |
| Número de Recurso | 5558/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 254/2016 |
| Fecha de Resolución | 20 de Octubre de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Sevilla, Sección 6ª |
Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla
REFERENCIA: ORDINARIO
JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO MIXTO Nº2 DE DOS HERMANAS
ROLLO DE APELACIÓN Nº 5558/2015
JUICIO Nº 994/2012
FALLO
REVOCATORIA
S E N T E N C I A Nº 254/16
PRESIDENTE ILMO SR :
D MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA
MAGISTRADO ILMOS SRS :
Dª ROSARIO MARCOS MARTIN
Dª FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ
En la Ciudad de SEVILLA a veinte de octubre de dos mil dieciséis.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 23/09/14 recaída en los autos número 994/2012 seguidos en el JUZGADO MIXTO Nº2 DE DOS HERMANAS promovidos por AMG SERVICIOS DE MARKETING PROMOCIONAL SL representada por el Procurador Sr ROBERTO HURTADO MUÑOZ, contra BBVA representada por el Procurador Sr. MAURICIO GORDILLO ALCALA, pendientes en esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandante, siendo Ponente del recurso el Magistrado Iltmo. Sr. Don MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA .
Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO MIXTO Nº2 DE DOS HERMANAS cuyo fallo es como sigue: "Que, estimando parcialmente la demanda, DEBO DECLARAR Y DECLRARO que no ha lugar a la declaración de nulidad del contrato de arrendamiento financiero sobre bienes inmuebles celebrado entre las partes formalizado mediante escritura pública de fecha 15 de junio de 2007, así como también, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad del contrato StockpymeConvenio de Operación de Cobertura de 29 de enero de 2009, y la del contrato Stockpyme I-Bonificado Operación de Cobertura de 27 de abril de 2009 celebrado entre las partes de este pleito, con todos los efectos inherentes a la declaración de nulidad, incluyendo la condena a reintegrarse recíprocamente todo lo que hayan percibido en razón de los contratos declarados nulos con los intereses del fundamento quinto de esta resolución, sin imposición de costas".
Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de AMG SERVICIOS DE MARKETING PROMOCIONAL SL que fue admitido en ambos efectos, impugnándolo la parte contraria, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.
Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
La entidad actora interpuso una demanda en solicitud de declaración de nulidad por error vicio de consentimiento respecto de un contrato de arrendamiento financiero, de una nave, en relación al tipo de interés remuneratorio pactado, al que se asoció un producto financiero derivado implícito por el que se establecía una carga para el caso de que se produjese una cancelación anticipada. Además, comoquiera que un año y medio después suscribió un segundo contrato, este denominado STOCKPYME- CONVENIO OPERACIÓN DE COBERTURA, y tres meses después un tercer contrato denominado STOCKPYME IBONIFICADO OPERACIÓN DE COBERTURA, los cuales entendió que trataban de protegerle frente a posibles subidas del tipo de interés, sin que se le hubiese explicado suficientemente la naturaleza de tales productos y del riesgo que con su suscripción asumían, solicitó igualmente respecto de ellos su nulidad por error excusable y consiguiente vicio del consentimiento. La sentencia de primera instancia desestimó la pretensión de nulidad respecto del arrendamiento financiero por entender que no se trataba de un producto especulativo ni un instrumento financiero complejo, no apreciando error vicio de consentimiento, siendo además que el actor había expresado que conocía los riesgos que comportaba tal producto, y que el derivado financiero era un producto bancario al que no era exigible un nivel de información equivalente al de los productos de inversión; y en cuanto a la liquidación por cancelación anticipada, no apreciaba la existencia de asimetría informativa, no considerando que adoleciese de vicio alguno que invalidase el contrato; pero anuló los dos contratos siguientes por considerar que no había cumplido la entidad financiera con su obligación de información acerca de la naturaleza del producto y de los riesgos inherentes al mismo.
Comenzando por el análisis de los dos últimos contratos, no parece discutible, después de la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, STS de 20 de noviembre de 2015, RJ 5629, ni tampoco dudosa, la naturaleza de producto complejo, porque los dos documentos referidos son auténticos swaps sobre los que se ha pronunciado el alto tribunal, en cuando a las obligaciones de información y claridad y transparencia que debe presidir la actuación de las sociedades de inversión, tanto durante la vigencia de la Ley del Mercado de Valores, como con posterioridad a la reforma operada transposición de la Directiva comunitaria denominada MIFID. En estos dos contratos se produjo un flujo de liquidaciones como consecuencia de la variación de los tipos de interés, produciéndose un intercambio de los mismos. Ya este Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse en varios supuestos similares sobre la carga de la prueba correspondiente a la entidad financiera respecto de que hubiera cumplido con las obligaciones de información recogidas en la normativa, así, art. 79 y 79 bis de la Ley de Mercado de Valores, dado que lo contrario se trataría de un hecho negativo de difícil aportación por parte de la actora, y además la demandada se encontraba en mejor de disposición de su acreditación, dada pues la facilidad probatoria de la que puede disponer. Además de lo dicho, ha de observarse que, conforme el art. 78 de dicha norma, la sociedades de inversión han de calificar a sus clientes, a los efectos del nivel y exigencia del cumplimiento de la obligación de información, en profesionales y minoristas, siendo más elevada para éstos que para los primeros, estableciéndose una presunción, ciertamente iuris tantum, de clientes profesional, a los que se les puede presumir el nivel de conocimiento y experiencia suficiente para la comprensión de estos productos financieros, cuando concurran ciertas circunstancias en el cliente, como que sus activos sean superiores a veinte millones de euros, o que su volumen de negocio sea también igual o superior a cuarenta millones de euros, o que sus recursos propios sea igual o superior a los dos millones de euros. Ninguna de estas circunstancias concurren en el supuesto de la entidad actora, por mas que la demandada se empeñe en querer mostrarla como de las primeras empresas en el ámbito provincial. Siendo ello así, la misma normativa citada le obligaba a la entidad financiera a la elaboración de un test de idoneidad y otro de conveniencia, a fin de determinar si el producto que se iba a contratar era idóneo y conveniente al perfil del cliente, obteniendo así, a través de tales test, el nivel de información suficiente sobre el cliente para poder hacerle las recomendaciones oportunas, tanto positivas como negativas. Tales tests no fueron practicados, y es cierto que, como tiene también reconocido el Tribunal Supremo, su omisión no...
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