SAP Málaga 400/2016, 7 de Junio de 2016
| Ponente | MARIA DE LA SOLEDAD JURADO RODRIGUEZ |
| ECLI | ES:APMA:2016:1665 |
| Número de Recurso | 690/2013 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 400/2016 |
| Fecha de Resolución | 7 de Junio de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 6ª |
SECCIÓN SEXTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA
C/ Luis Portero s/n
Tlf.: 951 939 216/ 951 939 016. Fax: 951 939 116
N.I.G. 2906742M20100000510
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 690/2013
Asunto: 600730/2013
Autos de: Mercantil- Inc impug invent/lista acreedor (96 LC) 695/2011
Juzgado de origen: JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº1 DE MALAGA
Negociado: 09
Apelante: UNICAJA
Procurador: IGNACIO MARTIN DE LA HINOJOSA BLAZQUEZ
Abogado: JOAQUIN ALMOGUERA VALENCIA
Apelado: Juana, ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, GOLUM ESTRUCTURAS SL, INVERSIONES PRIMER DE TORREMOLINOS, SL, FINCAS VALDEMAR, Erasmo y Guillermo
Procurador: MARIA DEL ROCIO RUIZ PEREZy MARIA ISABEL MARTIN ARANDA
Abogado: MIGUEL LOPEZ LINARES, JAVIER RODRIGUEZ LOPEZy MIGUEL ANGEL LOPEZ LINARES
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE MALAGA.
INCIDENTE CONCURSAL Nº 695/2011
ROLLO DE APELACIÓN Nº 690/2013.
SENTENCIA Nº 400/16
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano En la Ciudad de Málaga, a siete de Junio de dos mil dieciséis
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Incidente Concursal nº 695/2011, sobre impugnación de la lista de acreedores, procedentes del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga, seguidos a instancia de D. Erasmo, D. Ovidio, D. Guillermo, Dª. Juana y Fincas Valdemar S.L. representados en el recurso por la Procuradora Dª María del Rocío Ruiz Pérez y defendidos por el Letrado D. Miguel López Linares; a instancia de Golum Estructuras S.L. ( autos nº 706/2011 acumulados) representada en el recurso por el Procurador D. Rafael Rosa Cañadas y defendida por el Letrado D. Javier Rodríguez López ; y a instancia de Inversiones Primer de Torremolinos S.L. representada en el recurso por la Procuradora Dª María Isabel Martín Aranda y defendida por el Letrado D. Miguel López Linares; frente a Unicaja representada en el recurso por el Procurador D. Ignacio Martín de la Hinojosa Blázquez y defendida por el letrado D. Joaquín Mª Almoguera Valencia y frente a la Administración Concursal de Inversiones Primer de Torremolinos S.L., pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la primera codemandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.
El Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga dictó sentencia el 25 de septiembre de 2012 en los autos de Incidente Concursal n.º nº 695/2011, del que este Rollo dimana, cuyo Fallo es el siguiente: " Que estimando como estimo la demanda presentada por la Procuradora Dª. Mª del Rocío Pérez, en nombre y representación de D. Erasmo, D. Ovidio, D. Guillermo, Dª. Juana y Fincas Vlademar S.L., y, la demanda presentada por D, Rafael Rosa Cañadas, en nombre y representación de GOLUM ESTRUCTURAS
S.L ., siendo parte coadyuvante la entidad concursada INVERSIONES PRIMER DE TORRMOLINOS S.L.,
frente a Administración Concursal de INVERSIONES PRIMER DE TORREMOLINOS S.L., y contra la entidad Monte de Piedad y Caja de Ahorros de Ronda, Cádiz, Almería, Málaga, Antequera y Jaén (Unicaja), se acuerda la calificación como subordinado la totalidad del crédito reconocido a Unicaja en el informe de la administración concursal, con expresa condena en costas a la parte demandada."
Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación por el Procurador
D.Ignacio Martín de la Hinojosa Blázquez en nombre y representación de Unicaja, del que se dio traslado a las otras partes, presentando escritos de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba y no considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el 12 de Abril de 2016, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.
En el caso enjuiciado, no han sido hechos controvertidos los siguientes: 1) Inversiones Primer Torremolinos S.L. llevó a cabo tres promociones inmobiliarias con financiación de Unicaja: a) 2ª fase Residencial Brocante (Brocante II), para la cual, el 27 de agosto de 2.004 se suscribió contrato de préstamo hipotecario por importe de 1.350.000 euros para la adquisición del terreno de la promoción, ampliándose posteriormente en la cantidad de 1.939.642'04 euros para financiar la construcción de las viviendas; b) 3ª fase Residencial Brocante (Brocante III), respecto de la que se suscribió contrato de préstamo hipotecario el 28 de marzo de 2.007, por importe de 2.296.300 euros ; y, c) Residencial el Pilar, para la que se suscribió contrato de préstamo hipotecario el 11 de agosto de 2.005, por importe de 1.300.000 euros para la adquisición del terreno de la promoción; dicho préstamo se amplió en la cantidad de 2.208.280'13 euros para financiar la construcción de las viviendas. 2) Las obras de las anteriores promociones no se terminaron en el plazo previsto, acordando Unicaja y Primer Torremolinos S.L. ampliaciones de los periodos de carencia de los préstamos promotores asociados a las referidas promociones inmobiliarias. 3) Por lo que respecta a las promociones Residencial Brocante II y Residencial el Pilar en 2009, el estado en que se encontraban las obras impedía la disposición de lo que quedaba de los préstamos promotores -estaba expresamente pactado que sólo se podía disponer del préstamo en los tramos marcados por determinados hitos constructivos-, quedaba muy poco para terminar las referidas obras, y, ambas promociones estaban vendidas en un alto porcentaje. 4) En ese contexto, el 15 de abril de 2.009 se suscribe contrato entre las promotoras Inversiones Primer Torremolinos S.L. y Fincas Valdemar S.L. (cuyo administrador es el mismo que en la primera), la constructora Golum Estructuras S.L., y Unicaja, estableciéndose en el mismo que su finalidad es la de garantizar el buen fin de las obras de urbanización que están pendientes en las promociones de Brocante II y El Pilar hasta la finalización de las mismas. Entre sus estipulaciones, en la segunda y tercera, se establece que las promotoras ordenan a Unicaja que sean atendidas y abonadas a la contratista las certificaciones de obras de dichas dos promociones con cargo a las cuentas relacionadas con los préstamos hipotecarios; en la cuarta se pacta: "INVERSIONES PRIMER TORREMOLINOS S.L. y FINCAS VALDEMAR S.L. apoderan de forma única y exclusiva, expresa e irrevocable a UNICAJA, para realizar las transferencias y gestionar los fondos de las citadas cuentas hasta la total culminación de las obras (...)"; y en la quinta se faculta expresamente a Unicaja para recibir directamente cantidades de los compradores de las fincas de las citadas promociones y aquellas otras que, por cualquier otro concepto, correspondan percibir a las promotoras por la construcción de las viviendas que componen las promociones objeto del contrato. 5) A partir de este contrato, Unicaja permite que se realicen nuevas disposiciones sobre el resto del capital del préstamo -aunque no concurrían las circunstancias previstas para ello-, con la finalidad de que se diera fin a las obras, y, dentro del marco de lo presupuestado. 6) En el informe de la Administración concursal en el concurso de Inversiones Primer Torremolinos S.L. se reconoce a Unicaja un crédito de 8.399.998'90 €, de los que tienen privilegio especial ( art.90.1.1 LC ) 7.603.636#39 €.
En las dos demandas iniciadoras de los incidentes concursales que después se acumularon (presentadas respectivamente el 30 de Junio y 4 de Julio de 2011), se solicita la subordinación de la totalidad del crédito de Unicaja reconocido en la lista de acreedores presentada por la Administración Concursal en la cuantía de 8.399.998#9 € por haber actuado la entidad financiera demandada como administradora de hecho .
La sentencia de instancia rechaza que, como sostienen las demandantes, las facultades encomendadas a Unicaja en el contrato de 15 de abril de 2009 se sustrajeran de la supervisión de Inversiones Primer Torremolinos S.L., ni que ello supusiera una suerte de autoincapacitación de su órgano de administración, y ello pese a la amplitud de la gestión encomendada a Unicaja pues un contrato de gestión, por amplias que sean sus facultades, no puede derivar en la calificación del contratante como administrador de hecho.
No obstante, la sentencia estima la demanda acordando la calificación como subordinado de la totalidad del crédito reconocido a Unicaja en el informe de la administración concursal al considerar que Unicaja, en su condición de gestora, se arrogó "de facto" verdaderas facultades de administración, y así, de la prueba practicada, queda desmentida la afirmación de que la actividad de Unicaja se ciñó a la gestión pactada, sino que de dicha prueba resulta que aquella se extralimitó notablemente de las funciones encomendadas, hasta el punto de actuar a espaldas de la sociedad y obvió la capacidad de decisión de la misma, dándose en su gestión las características que nuestra jurisprudencia ha venido acuñando como relevantes para elevar la condición de un mero apoderado o gestor a la categoría de administrador de hecho, por cuanto:
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Unicaja desarrolló su labor con total autonomía, o lo que es igual, sin subordinación de clase alguna al administrador de derecho, y así, ha quedado demostrado que Unicaja negoció deudas de la promotora, ofreció a los acreedores bienes inmuebles de la concursada en pago de sus deudas, contrató con terceros, decidió a qué acreedores pagaba en contra de las instrucciones de la promotora, obstaculizó con éxito las funciones del administrador de derecho...
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