ATS, 14 de Diciembre de 2016
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2016:11253A |
| Número de Recurso | 207/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 14 de Diciembre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a catorce de Diciembre de dos mil dieciséis.
En el rollo de apelación n.º 1096/2015 la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24.ª), dictó auto, de fecha 14 de julio de 2016 , declarando no haber lugar a admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Jose Francisco contra la sentencia de 4 de mayo de 2016, dictada en segunda instancia por dicho tribunal.
Por el procurador D. José Andrés Cayuela Castillejo, en nombre y representación de la indicada parte litigante, se ha interpuesto recurso de queja por entender que cabía el recurso de casación y debía de haberse admitido.
La parte recurrente ha efectuado el depósito para recurrir, exigido por la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan.
El presente recurso de queja tiene por objeto el auto por el que se deniega la admisión del recurso de casación interpuesto contra una sentencia de segunda instancia, en un proceso especial de modificación de medidas, tramitado en atención a su materia, por lo que conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2. 3 ª LEC , su acceso al recurso de casación debe serlo en atención al interés casacional.
El recurso de queja se formula, solicitando que se admita el recurso en su día planteado. El recurso de casación, en su día formulado, se desarrollaba en un motivo, por infracción del art. 92.6 , 8 y 9 del Código Civil aplicando incorrectamente el principio de protección del interés del menor e infringiendo la doctrina de al Sala sobre la custodia compartida. Cita las SSTS 29 de abril de 2013 , 19 de julio de 2013 , 29 de noviembre de 2013 , 26 de junio de 2015 , sosteniendo que se ha debido de conceder la guarda y custodia compartida porque ambos progenitores están en igualdad de condiciones para asumir esa guarda y custodia.
El recurso de queja no puede prosperar, porque en el presente caso, no aparece que la sentencia recurrida se oponga a la jurisprudencia que cita, porque el recurso de casación lo basa la recurrente, en la oposición de la sentencia recurrida a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en materia de guarda y custodia que consagra el principio de interés del menor como principio básico que determina su concesión, lo que desconoce que la sentencia recurrida, que es plenamente confirmatoria en este punto de la de primera instancia, en base a la prueba, y en concreto el informe pericial psicosocial, así como la exploración de los hijos, no estima que se justifique un cambio en la guarda y custodia que acordaron los cónyuges en el convenio regulador, concluyendo que el cambio no les iba a reportar beneficio alguno.
Por lo que no se opone a la jurisprudencia de la Sala sobre custodia compartida, si se respeta la prueba y la valoración que de la misma efectúa la audiencia, de forma que el recurso se basa en hechos diferentes de los que tiene por acreditados la sentencia recurrida, por lo que el interés casacional alegado es inexistente porque la jurisprudencia de la Sala Primera invocada, solo puede llevar a una modificación del fallo recurrido, mediante la omisión total o parcial de los hechos que la audiencia provincial ha declarado probados, lo que es causa de inadmisión en base al art. 483.2.3º LEC en relación con el art. 477.2.3 LEC , al basarse en un interés artificioso, que para su apreciación exige una revisión de la prueba, que no cabe en casación, que no es una tercera instancia.
Circunstancias las expuestas que determinan la desestimación del presente recurso de queja y la subsiguiente confirmación del auto denegatorio de interposición. Cabe añadir, finalmente, que ninguna vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva o indefensión de la recurrente se produce por la desestimación del recurso, pues la propia doctrina del Tribunal Constitucional es bien clara al señalar que no existe un derecho constitucionalmente protegido a interponer determinados recursos y, por tanto, que no existe un derecho de relevancia constitucional a recurrir en infracción procesal y casación, siendo perfectamente imaginable, posible y real que no esté prevista semejante posibilidad ( SSTC 37/88 , 196/88 y 216/98 ); por el contrario, el derecho a los recursos, de neta caracterización y contenido legal ( SSTC 3/83 y 216/98 , entre otras), está condicionado al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad establecidos por el legislador y delimitados por vía interpretativa por esta Sala, a la que corresponde la última palabra sobre la materia, con el único límite consistente en la proscripción de la arbitrariedad y la evitación de los errores materiales ( SSTC 37/95 , 186/95 , 23/99 y 60/99 ), sin que la interpretación de las normas rectoras del acceso a la casación tenga que ser necesariamente la más favorable al recurrente ( SSTC 230/93 , 37/95 , 138/95 , 211/96 , 132/97 , 63/2000 , 258/2000 y 6/2001 ); y que el principio pro actione, proyectado sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, no opera con igual intensidad en las fases iniciales del pleito que en las posteriores ( SSTC 3/83 , 294/94 y 23/99 ), habiéndose añadido que el referido derecho constitucional se satisface incluso con un pronunciamiento sobre la inadmisibilidad del recurso, y no necesariamente sobre el fondo, cuando obedezca a razones establecidas por el legislador y proporcionadas en relación con los fines constitucionalmente protegibles a que los requisitos procesales tienden ( SSTC 43/85 , 213/98 y 216/98 ).
La desestimación del recurso de queja conlleva la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
Desestimar el recurso de queja interpuesto por el procurador D. José Andrés Cayuela Castillejo, en nombre y representación de D. Jose Francisco , contra el auto de 14 de julio de 2016, que se confirma, por el que la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24 .ª) declaró no haber lugar a tener por interpuesto recurso de casación por la representación citada, contra la sentencia de fecha 4 de mayo de 2016 , dictada en segunda instancia por dicho tribunal, debiendo ponerse esta resolución en conocimiento de la referida audiencia, para que conste en los autos. El recurrente perderá el depósito efectuado para recurrir.
Contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
