STS 2564/2016, 7 de Diciembre de 2016

Respecto de la primera cuestión es decir con la aplicación de las zonas de valor establecidas en la Ponencia de Valores aprobada por el Director General del Catastro el día 20 de junio de 2011. Sobre esta cuestión se ha pronunciado este Tribunal en la sentencia de 7 de octubre de 2014, recurso: 284/2013 , referida a la Ordenanza Fiscal reguladora de la Tasa por Utilización Privativa y Aprovechamientos Especiales constituidos en el Suelo, Subsuelo o Vuelo de la Vía Pública a favor de Empresas Explotadoras de Servicios de Telefonía Móvil, y en la que se discutía el valor base del suelo, y en la que el cálculo efectuado por el Ayuntamiento de Madrid resulta de aplicar una tasa de rentabilidad del 4% al supuesto valor medio del mercado del suelo del municipio de Madrid (2.087,80 euros/m2), lo que llevó a alcanzar un valor de 83,51 euros/m2. Ese valor medio se refiere a valor catastral referido exclusivamente a suelos edificables de usos lucrativos del municipio. Señalábamos en dicha resolución dicho método de cálculo del valor medio de mercado no puede servir para justificar el valor del aprovechamiento del dominio público, por no corresponderse con el valor del suelo sobre el que discurren las redes ya que precisamente el subsuelo por el que discurren las redes no se encuentra dentro de la "superficie de parcelas" pues las vías públicas carecen de tal calificación, y por otra parte porque no es correcta la extrapolación del conjunto del valor de las parcelas, que por su propia naturaleza tiene un aprovechamiento lucrativo", con las vías públicas que carecen de dicho aprovechamiento y que por no encontrase en el mercado, no pueden ser evaluadas con las técnicas catastrales que precisamente se basan en prospecciones de mercados, basadas en transacciones de dichos bienes, Incluso puede afirmarse que teniendo asignado un determinado valor catastral determinadas parcelas con un uso singularizado como el dotacional no se comprende cómo no se acude a ellos, cuando dada su naturaleza se acerca mucho más a la de las redes de telecomunicaciones que tiene una naturaleza infraestructural de conformidad con el artículo 36 de la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid. Y por otra parte discurriendo las redes por diversas zonas del municipio al asignarse un valor medio no distingue el aprovechamiento de las zonas de mayor valor y las de menor valor, siendo este un elemento determinante para la asignación de valor base sobre el que girar la tasa, pues aquella ha de ser de menor valor en los lugares del municipio respecto de aquellos en los que el valor de repercusión y por lo tanto de mercado sea menor. Como indica la actora y según se ha acreditado con la prueba pericial practicada a su instancia existe una referencia valorativa cuya comparabilidad con los viales es mucho más clara que la empleada por el Ayuntamiento como es el valor medio por metro cuadrado de suelo asignado a las zonas verdes en la Ponencia de Valores Catastrales de Madrid. siendo el valor medio de las zonas verdes, de 19,30 euros/m2 el Ayuntamiento de Madrid podía haber utilizado dicho valor o bien ponderando el mismo con otros valores que reflejen usos infraestructurales tal y como se describe en el artículo 36 de la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid.

En la medida que la ordenanza hoy enjuiciada también utiliza para la ponderación correspondiente, valores catastrales de usos, como los residenciales o los comerciales, que son usos distintos y diferentes de los usos a los que se pueden dedicar los suelos de dominio público, en esencia los usos dotacionales, en cualquiera de sus clases, no puede entenderse justificado el criterio del Ayuntamiento de Madrid pues utiliza como valor de mercado, el derivado de la ponencia de valores, el que se corresponde con unos usos cuyo valor de mercado no es comparable con el valor de unos suelos que precisamente no se encuentran en el mercado, habiendo ya declarado esta sala que existe una referencia valorativa cuya comparabilidad con los viales es mucho más clara que la empleada por el Ayuntamiento como es el valor medio por metro cuadrado de suelo asignado a las zonas verdes en la Ponencia de Valores Catastrales de Madrid. siendo el valor medio de las zonas verdes, de 19,30 euros/m2 el Ayuntamiento de Madrid podía haber utilizado dicho valor o bien ponderando el mismo con otros valores que reflejen usos infraestructurales tal y como se describe en el artículo 36 de la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid.

Debe pues estimarse este motivo de impugnación debiendo además indicarse que si bien la utilización del tipo interés legal del dinero para establecer el parámetro de valor puede reputarse correcta de conformidad con los parámetros de la Ley 24/1984, de 29 de junio, sobre modificación del tipo de interés legal del dinero, y del artículo 1.108 del Código Civil , pues el mismo responde a una presunción legal de rentabilidad de un capital en un momento determinado. Ahora bien la propia Ley 24/1984, de 29 de junio, sobre modificación del tipo de interés legal del dinero, parte de un elemento, cual es la obsolescencia del establecimiento en una norma jurídica de un tipo fijo, cuál era el fijado por la Ley de 7 de octubre de 1939, que como indica el preámbulo, la permanencia del 4 por 100 como tipo del interés legal del dinero resulta por tanto, obsoleta respecto a la realidad social, discriminatoria frente a la que rige para los derechos y obligaciones de la Hacienda Pública ...Por dicha razón el artículo 1º de dicha Ley estableció que el interés legal del dinero se determinará en la Ley de Presupuestos Generales del Estado, acentuándose la mutabilidad del tipo del interés legal tras la entrada en vigor de la Ley 65/1997, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1998 que añadió un párrafo segundo al artículo 1 de la Ley 24/1984, de 29 de junio , estableciendo «El Gobierno, atendiendo a la evolución de los tipos de interés de la Deuda Pública, podrá revisar el tipo de interés fijado en el ejercicio por la Ley de Presupuestos Generales del Estado.» De todo ello se deduce que no se ajusta a derecho el establecimiento de un tipo fijo cualquiera que este sea pues si bien este pudiera entenderse justificado para el año 2013, a salvo de que el Gobierno hubiera hecho uso de la prerrogativa establecida en el párrafo 2º del artículo 1° de la Ley 24/1984, de 29 de junio , sobre modificación del tipo de interés legal del dinero, no lo es para futuros ejercicios a los que será de aplicación la ordenanza si ella no resulta modificada por un ulterior acuerdo plenario del Ayuntamiento de Madrid [...]".

TERCERO .- Frente a la expresada sentencia, el Ayuntamiento de Madrid promueve recurso de casación, en que suscita un único motivo, articulado al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , a través del cual se denuncia la infracción de las normas del ordenamiento jurídico o jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate y en concreto, por vulneración de los artículos 24.1 y 25 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo , que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales -TRLRHL-.

CUARTO .- Cabe resaltar, antes de abordar el examen de ese único y misceláneo motivo de casación, planteado indiferenciadamente, que la sentencia impugnada anula, al parecer en su totalidad -si atendemos a la lectura de su parte dispositiva- el art. 11.2 de la Ordenanza municipal objeto de impugnación en la instancia, que modifica la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local, en la versión aprobada en sesión plenaria de 21 de diciembre de 2012. Dicho apartado dice así (se transcribe también, para su mejor comprensión, el apartado 1):

"[...] Artículo 11.1. La cuantía de la tasa para cada paso de vehículos vendrá determinada por la siguiente fórmula:

Cuota tributaria = (PV + PIU) x ml

2. PV, o parámetro de valor, es el resultado de aplicar el 4 por ciento al valor del metro cuadrado del suelo, que figura en el anexo de esta ordenanza, correspondiente a la zona de valor donde se encuentre ubicado el paso de vehículos.

Con carácter general, las zonas de valor son las mismas que figuran en la Ponencia de Valores aprobada por el Director General del Catastro el día 20 de junio de 2011.

No obstante, se establecen otros dos ámbitos aplicables, en su caso, de un lado, al complejo aeroportuario Madrid-Barajas y, de otro, al resto del término municipal de Madrid [...]".

No obstante, el último párrafo, referente a dos distintos ámbitos geográficos, no ha sido objeto de controversia en el proceso de instancia y, por ende, en esta casación.

La sentencia anula el mencionado apartado de la ordenanza fiscal en lo relativo a los dos componentes que integran el denominado parámetro de valor definido en el citado apartado: el primero de ellos, incorporado a partir de la determinación de zonas de valor que coinciden con las que figuran en la ponencia de valores a que alude el propio texto de la ordenanza, es el alusivo al valor del metro cuadrado de suelo, calculado en función de la pertenencia a una u otra de esas zonas de valor, que en total son 659, en que se divide el municipio. El segundo componente es el tipo o porcentaje del 4 por 100 sobre aquél valor, cuya razón de invalidación es que descansa en el establecimiento, por parte del informe técnico-económico, de un criterio de referencia vinculado al interés legal del dinero, que era de tal índice el año 2012 en que se aprobó la Ordenanza.

QUINTO .- El primero de los argumentos que contiene el primer submotivo aducido, en que no se observa la necesaria separación conceptual y jurídica, se considera por el Ayuntamiento de Madrid que el establecimiento del valor del metro cuadrado sobre el que se va a llevar a cabo el aprovechamiento o utilización del dominio público, en este caso para el "paso de vehículos o carruajes a través de aceras o calzadas" , conforme a la definición del hecho imponible que figura en el artículo 2.B) de la propia ordenanza reguladora, descansa en el hecho de que el criterio establecido para la determinación de ese elemento de valoración es racional y razonable y además está debidamente justificado y explicado en el informe.

Aduce al respecto la Corporación local recurrente que:

"[...] En definitiva, se trata de fijar el importe de esta tasa «tomando como referencia el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de dicha utilización o aprovechamiento, sí los bienes afectados no fuesen de dominio público». No se trata, pues, de saber el valor del aprovechamiento de un aparcamiento de un determinado hospital o de un aparcamiento de viviendas, Esa magnitud no es la requerida por la norma, es el aprovechamiento del dominio público el objeto del gravamen. Por eso, tal y como prevé el citado artículo 24 del TRLHL, no es oportuno aplicar valores de dominio público (como el de zona verde o vial) para valorar ése aprovechamiento privativo, sino que hay que emplear referencias valorativas típicas del- uso privativo («como si los bienes no fuesen de dominio público»), que son los usos de suelo de tipo lucrativo y sometidos al mercado.

El propio concepto de zona de valor supone la delimitación de un área geográfica concreta en el que los elementos de valoración del suelo, conforme al estudio de mercado y el análisis de valores realizado por la Gerencia del Catastro, son fundamentalmente iguales, sin que el uso específico de los inmuebles suponga variaciones de valor. Además, en el caso concreto de la Tasa por Paso de Vehículos, el valor de suelo se vincula al aprovechamiento especial del dominio público, por lo que el uso del edificio al que da acceso, desde el punto de vista del valor del suelo, no es relevante. Por tanto, la utilización de la información de las zonas de valor de catastro permite ajustar con gran precisión los valores representativos asociados a cada paso de vehículos.

Por tanto, en palabras del Tribunal Supremo, en Sentencia de 2 de enero de 2015 , «si bien es cierto que la dificultad es extremada en la cuantificación de la tasa, en tanto se está exigiendo por el legislador que se concrete un valor de mercado de una utilidad que no tiene mercado, aunque con referencia al mercado existente respecto de los mismos bienes que no sean de dominio público, lo que indirectamente hace factible una discrecionalidad amplísima en la elección del método o modelo a seguir, al menos sí ha de exigirse que los elementos, datos y criterios utilizados sean objetivos y adecuados y de los mismos puedan derivarse razonablemente que el fijado sea "el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de dicha utilización o aprovechamiento, si los bienes afectados no fuesen de dominio público", pues siendo discrecional la elección del método de determinación, dado que el valor de mercado de la utilidad es un concepto jurídico indeterminado, sólo puede ser uno, que ha de ser el resultado derivado de dichos elementos, datos y criterios utilizados, lo que exige que estos sean adecuados a dicho fin, y le corresponde al municipio, normalmente a través del informe técnico-jurídico acreditar dicha idoneidad y suficiencia». En su consecuencia en el informe técnico-económico en cuestión, se acredita suficientemente la idoneidad de los criterios utilizados para la determinación de la utilidad derivada del aprovechamiento [...]".

Debemos precisar, a la hora de examinar si el criterio establecido por la sentencia de instancia es disconforme o no a Derecho, que el razonamiento sobre el que descansa, plasmado en su fundamento sexto, ha sido expresamente desautorizado por este Tribunal Supremo, que casó la sentencia de la propia Sala de este orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que ella misma invoca como base argumental sustentadora de su tesis. En efecto, la sentencia a quo menciona su precedente contenido en otra anterior sentencia de 7 de octubre de 2014, dictada en el recurso 284/2013 -aún no firme entonces-, referida a la Ordenanza Fiscal reguladora de la Tasa por Utilización Privativa y Aprovechamientos Especiales constituidos en el Suelo, Subsuelo o Vuelo de la Vía Pública a favor de Empresas Explotadoras de Servicios de Telefonía Móvil, que fue casada por la dictada por esta Sala y Sección el 20 de mayo de 2016, en el recurso de recurso de casación nº 3937/2014.

Indica esta última sentencia de este Tribunal -referida a la determinación del valor del suelo sobre el que se va a efectuar el aprovechamiento del dominio público a los efectos de la ulterior concreción de la utilidad que representa para el usuario y la fijación de un valor económico de tal utilidad-, lo siguiente (es de aclarar que se trataba de la tasa impuesta a los operadores de telefonía móvil, si bien el precepto legal interpretado, el artículo 24.1.a) del TRLRHL- es el mismo que ahora está en tela de juicio:

"[...] En cuanto a la cuantificación de la tasa, este Tribunal, de manera reiterada y en aplicación de la doctrina contenida en las mencionadas conclusiones de la Abogada General, viene exigiendo los siguientes requisitos:

-) Transparencia, a cuyo efecto este Tribunal señala que las Ordenanzas reguladoras cumplen con este requisito si resulta adecuado y con las garantías suficientes el procedimiento normativo de aprobación y de publicidad.

Ahora bien, pueden surgir problemas cuando las reglas o fórmula de cálculo no guardan relación con el valor real del aprovechamiento.

A estos efectos, no resulta transparente el método de cálculo si los informes económicos no incorporan criterios de cálculo que se correspondan con los valores de mercado de la propiedad o de la utilidad obtenida por su utilización, resultando difícil interpretar la necesaria conexión.

-) Objetividad o justificación objetiva, exigencia que no se da cuando el importe del canon o la tasa no guarda relación con la intensidad del uso del recurso escaso y el valor presente y futuro de dicho uso. Y este requisito no se cumple cuando la cuantía de la tasa viene determinada por los ingresos brutos obtenidos por una compañía o por su volumen de negocio.

-) Proporcionalidad, requisito que no concurre en la cuantificación que utiliza parámetros que arrojan un montante que va más allá de lo necesario para garantizar el uso óptimo de recursos escasos. Esto es, la cuantía debe guardar una relación de proporcionalidad con los usos o utilización del dominio público por los operadores de telefonía.

-) No discriminación, exigencia que se infringe cuando el gravamen resulta superior para un operador con respecto a otro u otros si el uso o utilización del dominio público por uno y otros es equiparable.

QUINTO .- El TRLHL tampoco impone un determinado método para el cálculo del importe de la tasa de que se trata, por lo que las corporaciones locales pueden establecer diferentes fórmulas siempre que se respeten los límites derivados de sus artículos 24 y 25.

Es decir, ha de tenerse en cuenta: 1º) que no resulta aplicable el régimen especial de cuantificación del artículo 24.1.c) a los servicios telefonía móvil; 2º) que ha de atenderse a la regla general del artículo 24.1.a) que impone que se tome como valor de referencia el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de la utilización o aprovechamiento, si los bienes afectados fuesen de dominio público -"a tal fin, las ordenanzas fiscales podrán señalar en cada caso, atendiendo a la naturaleza específica de la utilización privativa o del aprovechamiento especial de que se trate, los criterios y parámetros que permitan definir el valor de mercado de la utilidad derivada"-; 3º) que para la determinación de la cuantía de las tasas podrán tenerse en cuenta criterios genéricos de capacidad económica de los sujetos obligados a satisfacerlas; y 4º) que los respectivos acuerdos de establecimientos de tasas por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público deben adoptarse a la vista de informes técnico-económicos en los que se ponga de manifiesto dicho valor de mercado -informes que se incorporarán al expediente de adopción del correspondiente acuerdo- (Cfr. SSTS de 16 de febrero de 2009, rec. de cas. 5082/2005 y de 31 de octubre de 2013, rec. cas. 3060/2012 ).

SEXTO .- La aplicación tanto de los límites que derivan del Derecho europeo como de las exigencias derivadas del TRLHL determina que haya de acogerse el motivo de casación que se analiza respecto de los cuatro parámetros utilizados por el artículo 5 de la "Modificación de la Ordenanza Fiscal reguladora de la Tasa por Utilización Privativa y Aprovechamientos Especiales constituidos en el Suelo, Subsuelo o Vuelo de la Vía Pública a favor de Empresas Explotadores de Servicios de Telefonía Móvil", que la sentencia de instancia anula.

A.- Parámetro €/m2. Frente al criterio del Tribunal "a quo" que rechaza acudir al valor del suelo urbano por no corresponderse con el valor del suelo sobre el que discurren las redes, ha de señalarse que, conforme al mencionado artículo 24.1ª) TRLHL no es procedente utilizar la referencia del aprovechamiento en términos urbanísticos, que alude a los derechos de los propietarios delimitado en virtud del planeamiento que fija el contenido de aquéllos en función de la edificabilidad. En efecto, extremando tal criterio podría llegarse a sostener que la ocupación del dominio público local por las empresas de telefonía móvil habría de ser gratuita, con vulneración de los principios constitucionales de igualdad tributaria y generalidad. Y, por parecida razón, tampoco se comparte la exigencia que refleja la sentencia impugnada de asignar valores individualizados por zonas de la capital que tuvieran en cuenta las distintas categorías fiscales de las calles por cuyo subsuelo discurren las redes, ya que éste no es un elemento relevante respecto de las condiciones técnicas de la prestación del servicio y del beneficio obtenido por la ocupación del dominio público local.

Por el contrario, en relación con esta tasa, ha de tenderse a la determinación del valor de mercado del terreno en función del aprovechamiento o utilidad gravada.

Y en el presente caso, el Ayuntamiento de Madrid llegó a la determinación de dicho valor después de los necesarios estudios e informes técnicos, sin que, a los efectos de la tasa, pueda compartirse el criterio del Tribunal de instancia, que invoca el artículo 36 de la Ley 9/2001, de 17 de julio de la Comunidad de Madrid , referido a la cesión obligatoria y gratuita de suelos dotacionales y equipara las vías municipales, a estos efectos valorativos, con zonas verdes, porque el hecho de que dichas vías carezcan de valor lucrativo a efectos de edificación, o éste sea muy residual, no excluye los beneficios que derivan de la realización en dichas zonas ocupadas de actividades económicas, paras las que resultan imprescindibles o idóneas.

Dicho en otros términos, a los efectos del aprovechamiento o beneficios derivados de la ocupación de la vía pública para la prestación del servicio de telefonía de que se trata, no resulta relevante la calificación urbanística del suelo que se ocupa. Y es que, como sostiene la representación procesal del Ayuntamiento, para los servicios de comunicaciones móviles, la mayor utilidad consiste en poder desplegar por el subsuelo de las vías públicas municipales el cable o fibra óptica que permita conectar sus distintos elementos de red de modo que resulten aptos para prestar los citados servicios de comunicaciones.

En definitiva, la utilidad derivada del uso de los recursos cedidos no resulta ajena al beneficio o rentabilidad que obtiene el titular del derecho de ocupación, ya que existe una íntima vinculación entre el beneficio económico y el valor de la utilidad que debe reflejar el gravamen [...]".

En síntesis, aun cuando existan diferencias de concepto entre la tasa fiscal examinada en el recurso de casación de referencia por la utilización privativa y aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo o vuelo de la vía pública a favor de empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil y la que ahora examinamos, la determinación del quantum del valor de la utilidad ha de sustentarse en la base previa del valor del suelo sobre el que calcular la utilidad - que sí es diferente en uno y otro caso-, siendo así que el precepto de la Ley reguladora de las Haciendas Locales (el artículo 24.1.a), invocado como infringido) es el mismo en ambos casos.

A tal efecto, cabe señalar que la Sala de instancia parte de una noción equivocada para censurar la ordenanza enjuiciada, dado el juicio negativo que le merece la determinación del valor procedente de la ponencia de valores y, con ella, la incorporación al avalúo del valor de aprovechamientos, usos e intensidades de uso que juzga ajenos a la noción misma de dominio público, aseverando al mismo tiempo que considera más atinado apelar a factores tales como el valor medio por metro cuadrado de suelo asignado a las zonas verdes en la Ponencia de Valores Catastrales de Madrid.

Ese error conceptual proviene de la idea de que lo que debe valorarse, a efectos de lo establecido en el artículo 24.1.a) del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales -TRLRHL- es el suelo de dominio público objeto de ocupación, utilización o aprovechamiento que, por su propia índole, está fuera del comercio de los hombres, dado el estatuto constitucional de esta clase de bienes definido en el artículo 32.1 de la Constitución , que señala que "1. La ley regulará el régimen jurídico de los bienes de dominio público y de los comunales, inspirándose en los principios de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad, así como su desafectación".

Conforme al artículo 24.1.a) del TRLRHL, concerniente a la cuota tributaria:

"1. El importe de las tasas previstas por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local se fijará de acuerdo con las siguientes reglas:

Con carácter general, tomando como referencia el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de dicha utilización o aprovechamiento, si los bienes afectados no fuesen de dominio público. A tal fin, las ordenanzas fiscales podrán señalar en cada caso, atendiendo a la naturaleza específica de la utilización privativa o del aprovechamiento especial de que se trate, los criterios y parámetros que permitan definir el valor de mercado de la utilidad derivada...".

No se trata, por tanto, de justipreciar o cuantificar el valor en el mercado de los bienes demaniales que, por su propia esencia, quedan fuera del mercado, puesto que son inalienables e indisponibles, son res extra commercium, en suma, sino de una actividad de signo diferente, la de establecer el valor de la utilidad, partiendo de la presunción jurídica, más bien suposición hipotética, de que tales bienes no fuesen de dominio público, lo que conserva buena parte de su dificultad, toda vez que el soporte físico sobre el que descansa esa misma utilidad -las aceras o calzadas, dice la Ordenanza- tampoco tienen un equivalente privado en el tráfico civil o mercantil a efectos de establecer los oportunos cálculos.

Por lo tanto, el valor económico determinante de la utilidad que debe valorarse no está sometido a una matemática perfecta, a un criterio único y cerrado, si bien en este caso resulta aceptable, razonable, transparente, proporcional y no discriminatorio apelar al valor asignado al suelo anejo o adyacente al que es en cada caso objeto de ocupación y que, desde luego, incorpora entre sus ingredientes un elemento relativo a los usos e intensidades de uso, puesto que no resulta irrazonable o fuera del sentido común asociar el valor de la utilidad reportada a los usuarios con tales conceptos, al margen de que, aun de modo tenue e indirecto, se incorpora a la tasa un componente de capacidad económica (art. 24.4 TRLRHL).

Por tanto, por las mismas razones expresadas en los fundamentos transcritos de nuestra sentencia de 20 de mayo de 2016 (recurso de recurso de casación nº 3937/2014 ) que, es de recordar, casó la de instancia en que se ampara argumentalmente la ahora impugnada en casación, procede estimar, en este punto, la parte del motivo de casación del Ayuntamiento de Madrid en que tal cuestión se plantea.

En definitiva, es conforme con las exigencias del artículo 24.1.a) del TRLRLH, a los efectos de la valoración de la " ... utilidad derivada de [l]a utilización o aprovechamiento, si los bienes afectados no fuesen de dominio público...", en lo que respecta a esta tasa municipal por la utilización privativa o el aprovechamiento especial por entradas de vehículos o carruajes a través de aceras o calzadas, que el Ayuntamiento haya acudido como criterio de valoración a la determinación de diversas zonas de valor que son coincidentes con las que figuran en la ponencia de valores, las cuales zonifican a estos efectos el municipio de Madrid en 659 áreas o zonas de valor que atienen, a su vez, a las particularidades de cada una de ellas, puesto que tal criterio permite distinguir con un adecuado grado de detalle y concreción los valores del suelo de las distintas zonas que configuran el término municipal, ponderados en atención al uso y su intensidad.

La adopción de tales elementos de cuantificación, que suponen el resultado de un amplio esfuerzo de concreción e identificación de una multiplicidad de zonas de Madrid, en tanto atienden lógicamente a características diversas, que cabe sin problema asociar a la valoración de la utilidad del aprovechamiento sobre la que debe descansar la cuota de la tasa, se ha justificado de un modo detallado, preciso y razonado en el informe técnico-económico que figura en autos, que por lo demás no ha sido objeto de reproche alguno en la sentencia impugnada debido a su eventual e insuficiente grado de determinación, pues la transcripción de la doctrina general que contiene la sentencia acerca de la importancia esencial de este informe (art. 25 TRLRHL), no viene acompañada de referencia alguna específica al informe técnico económico que en este concreto caso nos ocupa. Por consiguiente, la ordenanza municipal recurrida se atiene debidamente a la exigencia de que en los informes técnico-económicos se ponga de manifiesto el valor de mercado de la utilidad del uso del demanio municipal que debe ser gravada con la tasa.

SEXTO .- Por lo que respecta al segundo de los problemas suscitados en el único motivo de casación articulado por el Ayuntamiento de Madrid, referido a la estricta valoración de la utilidad a partir de la del suelo, en los términos ya vistos, radica en la impugnación de la tesis de la sentencia, que invalida la toma en consideración del 4 por ciento al valor del metro cuadrado del suelo, que figura en el anexo de la ordenanza, correspondiente a la zona de valor donde se encuentre ubicado el paso de vehículos, para ponderar y cuantificar el valor del aprovechamiento.

En este segundo submotivo apreciamos que no asiste la razón al Ayuntamiento recurrente. Al margen de la consideración de que el recurso de casación no deslinda con la exigible claridad jurídica este segundo problema del anteriormente tratado, resulta que en el discurso argumentativo que se expone en el recurso se incurre en un doble defecto: de un lado, se pone el acento más en la bondad de la ordenanza anulada por la sentencia de instancia que en las razones de ésta que desembocan en la anulación, lo que se aleja de la correcta técnica casacional; de otro lado, que la tesis del Ayuntamiento de Madrid descansa, primordialmente en que el criterio que avalúa la utilidad cifrándolo en el interés legal del dinero es correcto, al ser esclarecedor de la retribución del capital necesario para adquirir un determinado suelo y en definitiva para calcular la rentabilidad de éste , como expresa el informe técnico económico en su página 3. Además de lo anterior, se apoya el recurso en el criterio establecido en algunas sentencias dictadas por Tribunales Superiores de Justicia que, obviamente, no constituyen jurisprudencia, que por lo demás no se invoca como infringida al invocar el único motivo.

Al margen de la inobservancia de la técnica propia del recurso de casación, cabe decir que, al discurrir de este modo, la Corporación recurrente no aborda la verdadera razón ofrecida en la sentencia para invalidar el porcentaje del 4 por 100 sobre el valor del suelo como criterio para tasar la utilidad de su uso o aprovechamiento especial, que no es la de si esa magnitud refleja de un modo más exacto la retribución de un capital -en el caso de que tal fuera lo susceptible de determinación-, cuestión en la que no entra la sentencia, sino que consiste en la falta de correspondencia entre la motivación ofrecida en el informe técnico- económico que debe dar respaldo y justificación al criterio escogido, toda vez que en éste se vincula necesariamente el valor de la utilidad a un parámetro que es, por esencia, variable y coyuntural -el tipo de interés legal del dinero fijado cada año por las leyes de presupuestos generales del Estado-, y que en 2012 en que se aprobó la tasa objeto de polémica fue establecido, coincidentemente, en el 4 por 100- y la regulación inamovible, del 4 por 100, que figura en la regulación de la ordenanza como tipo único de valor de la utilidad, recaída sobre el valor del suelo.

Esta Sala, en muy reiteradas sentencias y, en particular, en las tres dictadas el 7 de marzo de 2012 en los recursos de casación nº 1683/2008 , 709/2010 y 4941/2009 ) ha resaltado la importancia capital del informe técnico-económico como base para la determinación de los elementos integrantes de la cuota de la tasa y, muy en particular, en lo que respecta a la fundamentación y razonabilidad de los criterios elegidos para justipreciar esa utilidad del aprovechamiento en que la ley cifra la tasa.

En la última de las sentencias mencionadas se afirma:

"[...] CUARTO.- El siguiente reparo que hace el Ayuntamiento de Madrid a la sentencia de instancia, se centra en la validez de la aplicación del tipo del 5%, coincidente con el interés de demora para las deudas tributarias para el año 2005, sobre el valor medio de mercado para hallar el valor medio de la utilidad. En el informe se dice al respecto lo siguiente: "Se ha considerado como coeficiente tipo que mida el valor del aprovechamiento, el del 5 % de los valores medios de referencia a efectos del Índice Fiscal de Calles para 2005. Este tipo coincide con el del interés de demora para las deudas tributarias fijado para 2005 por la Ley de Presupuestos Generales del Estado".

Para la recurrente dado que la norma aplicable emplea la locución "se ponga de manifiesto", basta con manifestarlo o exponerlo, además este dato elegido resulta ponderado y razonable, sin que pueda perderse de vista que dicho dato es accesorio, pues lo principal es el valor de referencia del aprovechamiento, esto es, la tarifa básica, cuando por demás, como refleja la jurisprudencia, la elección de una magnitud no está exenta de dificultad.

Lo cierto, como bien dice la sentencia de instancia, es que nada se dice en el informe sobre la elección de este porcentaje, y, a nuestro entender, es precisamente las dificultades de elección que pone de manifiesto la propia parte recurrente la que demanda que la elección de la citada magnitud venga revestida de una justificación razonable; justificación razonable que debe incorporarse al informe técnico por las razones que antes hemos expuesto, y que, desde luego, no queda subsanado a posteriori mediante las explicaciones que se aportan fuera de dicho informe, en tanto que es este el que debe cumplir la finalidad que le viene impuesta en los términos antes referidos [...]".

Pues bien, es de considerar que al defecto jurídico invalidante que reside en la falta absoluta de justificación en el informe técnico económico de la solución finalmente adoptada en la norma debe equipararse, con el mismo potencial anulatorio, el caso en que el informe ofrezca un criterio arbitrario o irrazonable, en sí mismo considerado o puesto en conexión, como en este caso sucede, con la regulación positiva de la tasa. Tal arbitrariedad reside en el hecho de que resulta dispar, de un lado, la adopción de un parámetro de valor que, de suyo, es coyuntural y variable, con determinación anual, como es el tipo del interés legal del dinero, con el hecho de que la cuota se establezca en el tipo estable, fijo e invariable del 4 por ciento, coincidente con el establecido como interés legal del dinero para ese año, no necesariamente para los posteriores; la segunda falta de ajuste o correspondencia deriva de que no cabe vincular la adopción de ese concepto, el interés legal del dinero, asociado a reglas o factores de determinación por esencia cambiantes y contingentes -no cabe sino advertir que ese interés legal está fijado, tras dos descensos, en el 3 por 100 para el año 2016- con el hecho de que la tasa, regulada por una ordenanza local de vigencia indefinida y que, como norma jurídica que es, tiene vocación de permanencia, arbitre un tipo fijo e inamovible, inmune a los cambios de circunstancias que influyan en el tipo de interés legal del dinero que ella misma adopta como referencia, por remisión al informe, para cifrar el valor de la utilidad. Cabe pensar en que hay, pues, ese doble desajuste.

Podría pensarse que el criterio establecido es razonable en tanto el tipo legal de interés del dinero coincida o no se aleje excesivamente del 4 por 100 inmutable que la ordenanza impone a todo trance. Pero no es esa la cuestión decisiva, ni la que la sentencia impugnada aborda, frente a cuyo criterio no reacciona de modo explícito el Ayuntamiento de Madrid. La cuestión es que el valor de la utilidad -al margen y con independencia del suelo sobre el que recae aquélla- podría experimentar teóricas variaciones en la medida en que el tipo de interés legal del dinero las reflejase en las leyes de presupuestos anuales, las cuales podrían ser bruscas o suaves, o fijar tendencias en el tiempo que marcasen desviaciones significativas, en más o en menos, respecto del 4 por 100 adoptado como criterio inamovible, que la ordenanza no corrigiese. En otras palabras, ese porcentaje está anudado en la ordenanza a un parámetro fluctuante, movible y, por tanto, susceptible de experimentar alteraciones todos los años, sin que bajo ninguna circunstancia ni vicisitud tales variaciones tengan aptitud para proyectarse sobre el quantum de la tasa que a tal criterio se remite.

SÉPTIMO .- En consecuencia, procede estimar el recurso de casación, al acogerse el único motivo esgrimido, en lo relativo al elemento del parámetro de valor vinculado a la determinación del 4 por 100, por referencia al tipo de interés legal del dinero fijado para 2012. La estimación del recurso de casación supone que no debamos efectuar pronunciamiento relativo a la condena al pago de las costas procesales causadas en este recurso - artículo 139.2 LJCA -, ni tampoco respecto de las de instancia, toda vez que procede, en armonía con lo argumentado, una estimación meramente parcial del recurso contencioso-administrativo.