ATS 1660/2016, 10 de Noviembre de 2016
| Ponente | JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR |
| ECLI | ES:TS:2016:11074A |
| Número de Recurso | 914/2016 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1660/2016 |
| Fecha de Resolución | 10 de Noviembre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diez de Noviembre de dos mil dieciséis.
Por la Audiencia Provincial de Gerona (Sección Tercera), se ha dictado sentencia de fecha 13 de abril de 2016, en los autos del Rollo de Sala 42/2015 , dimanante del Procedimiento Sumario 2/2015, procedente del Juzgado de Instrucción número 5 de Figueras, cuya parte dispositiva señala expresamente que:
" Fallamos:
I- Debemos absolver y absolvemos a Carlos Ramón del delito de exhibición de material pornográfico a menores de edad por el que venía acusado.
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Debemos condenar y condenamos a Carlos Ramón como autor de un delito continuado de abusos sexuales sobre menor de 13 años, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de 5 años y 6 meses de prisión; así como la pena de 5 años de libertad vigilada, a ejecutar con posterioridad al cumplimiento de la pena privativa de libertad.
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Imponemos asimismo a Carlos Ramón las penas accesorias de inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Olga o de comunicarse con ella, por tiempo de 10 años.
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Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta se abonará al condenado todo el tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa, si no se hubiera aplicado ya al cumplimiento de otra responsabilidad.
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Corresponderá al condenado el pago de la mitad de las costas del juicio, siendo la otra mitad de oficio.
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El condenado deberá satisfacer a Olga una indemnización de 10.000 euros, más los intereses legales."
Contra la referida sentencia, Carlos Ramón , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Dña. Sara Leonis Parra, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos:
i) Infracción de Ley por indebida aplicación de los artículos 183.1 y 4 de Código Penal en la redacción dada por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, y subsiguiente inaplicación del artículo 181.1 y 2 del Código Penal en su redacción dada por Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril, al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
ii) Infracción de Ley por indebida aplicación del artículo 74 en relación con los artículos 183.1 y 4 del Código Penal , al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Julian Sanchez Melgar.
La parte recurrente alega, como primer motivo de recurso, infracción de Ley por indebida aplicación de los artículos 183.1 y 4 de Código Penal en la redacción dada por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, y subsiguiente inaplicación del artículo 181.1 y 2 del Código Penal en su redacción dada por Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril, al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
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El recurrente sostiene que, con respeto al factum de la sentencia, los diferentes abusos sexuales por los que fue condenado fueron cometidos entre los años 2009 a 2014, por lo que no ha sido posible determinar en sentencia cuántos fueron cometidos bajo la vigencia del Código Penal conforme a su redacción dada por Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril, y cuántos otros fueron cometidos bajo la vigencia del Código Penal conforme a la redacción prevista por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio.
Sostiene que, en aplicación de la norma más favorable al reo, los hechos debieron calificarse de abuso sexual continuado del artículo 181.1 y 2 del Código Penal , en su redacción dada por Ley Orgánica 11/1999, en relación con el artículo 180.4º y con aplicación del artículo 74 del mismo texto legal , en vez de ser calificados como un delito de abuso sexual continuado del artículo 183.1 y 4 del Código Penal , en su redacción dada por Ley Orgánica 5/2010 de 23 de noviembre.
El recurrente concluye que, de conformidad con la legislación más favorable a su persona (LO 11/1999, de 30 de abril), la pena que debiera imponérsele es de 22 meses y 15 días de multa a razón de 6 euros de cuota diaria (en atención a que con él convive su hijo menor) o, en su defecto, la pena de 2 años y 6 meses de prisión.
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El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).
Hemos dicho en la STS 265/2010 de 19 de febrero que "la jurisprudencia de esta sala, expresada entre otras en la Sentencia de 5 de diciembre de 2007 , citada en la Sentencia recurrida, señala que cuando se trata de abusos sexuales deberá aplicarse la continuidad delictiva cuando del relato fáctico de la sentencia surge una homogeneidad de actos ilícitos y punibles que atacan el mismo bien protegido, que responden a un único plan de autor, difícilmente aislables unos de otros, que son expresión de un dolo unitario no renovado en cada acto, cuyo fin se trata de conseguir a través de esa sucesión de actos, porque entonces se está construyendo la unidad objetiva y subjetiva que judicialmente se realiza a través de la continuidad delictiva.
Doctrina que en el presente caso conduce a la apreciación del delito continuado con la absorción de las integradoras del tipo básico del art. 181 -introducción digital anteriores a la reforma de la Ley Orgánica. 15/2003 - por la o las cometidas después de la reforma, calificables ya como subtipo agravado del art. 182.1 del Código Penal . La diferente tipicidad de aquellas y de éstas no obsta la continuidad delictiva de todas, porque son de igual o semejante naturaleza, que es lo exigido por el art. 74 del Código Penal . Además el subtipo agravado del art. 182.1 no se forma respecto al genérico del art. 181.1 por incorporación o suma de un elemento típico ausente en el tipo genérico, sino por especificación de una concreta clase de agresión sexual -acceso carnal o introducción de objetos u órganos corporales- que se considera merecedora de mayor pena, pero que sin el subtipo agravado estaría comprendida en todo caso dentro del concepto de atentado contra la libertad sexual constitutivo del tipo básico del art. 181.1 del Código Penal ."
Asimismo, hemos dicho en la STS 765/2011, de 19 de julio , que "cuando se trata de un delito permanente o de los llamados de habito por su estructura típica de una sucesión de hechos, es decir de un delito como el de autos, que se comete a lo largo de un periodo más o menos dilatado en el tiempo, lo mismo que en el caso de delito continuado, se produce una doble consecuencia: primera, que en el delito permanente la realización de la conducta típica se prolonga en el tiempo más allá de la inicial consumación, manteniéndose por voluntad del sujeto activo la lesión del bien jurídico. Por ello en el ámbito de aplicación de la Ley en el tiempo tiene importancia de naturaleza permanente del delito pues en caso de modificación de la Ley en el periodo consumativo, tipificando nuevas conductas o sancionándolas con mayor gravedad, cabe plantearse cuál sería la aplicable.
La STS. 21.12.90 , resuelve la cuestión en estos términos: tratándose de delitos permanentes, se están cometiendo o perpetrando a lo largo de toda la dinámica comitiva, si durante ese periodo de infracción sostenida del ordenamiento penal, y antes del cese de los efectos antijurídicos de la infracción, entra en vigor una norma penal más rigurosa, ésta será aplicable a esa porfiada conducta, sin que ello suponga retroactividad alguna "ad malam partem". En similar sentido SSTS. 532/2003 de 19.5 , 918/2004 de 16.7 , y 31.5.2006 . En efecto si nos hallamos ante un delito permanente, que tiene una continuidad en el tiempo como situación que se adquiera, se mantiene y se consolida en el ejercicio constante, no pueda efectuarse separación o división temporal alguna en relación a la actividad delictiva y por lo tanto, el espacio temporal que abarca la totalidad de la acción puede desarrollarse en el ámbito de vigencia de diferentes y cronológicamente sucesivas legislaciones, por lo que si parte de los hechos acaeció cuando ya estaba vigente el delito de maltrato habitual familiar, atrae hacia si las consecuencias punitivas derivadas de la aplicación de sus previsiones, sin que sea posible descomponer la figura delictiva en tramos diferenciados a los que sería aplicable las distintas regulaciones vigentes durante todo el espacio temporal que duró la situación de permanencia delictiva."
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El relato de hechos probados señala, en síntesis, que el recurrente "obrando con ánimo libidinoso, llevó a cabo, durante el año 2009 y hasta el año 2014, diversos actos de naturaleza sexual con la menor Olga , hija de quien fuera su pareja sentimental."
El recurrente, entre los años 2009 y 2010, durante los cuales estuvo conviviendo con la menor y con su madre en el mismo domicilio, cuando se quedaba solo con la menor, en numerosas ocasiones, la llevó a su habitación, la tumbó sobre la cama, le quitó la ropa y le realizó tocamientos por todo su cuerpo; haciendo también que la niña le masturbase, para lo cual colocaba la mano de la menor sobre su pene, eyaculando como consecuencia del frotamiento. Mientras realizaba los tocamientos, que en algunas ocasiones no se producían en el dormitorio sino en el sofá del salón, el recurrente se tumbaba sobre la menor, y en otras ocasiones la colocaba a ella encima de él, dándole también mordiscos, besos en la boca y en el cuello. Asimismo, durante el periodo referido, el recurrente, en algunas ocasiones, tocó la zona genital de la menor con sus dedos.
A partir del año 2010, continúa el relato de hechos probados, el recurrente y su pareja se separaron, y la menor realizó diversas visitas al recurrente en las que "acudía a la habitación donde la menor dormía y la sometía a tocamientos en sus genitales, haciendo que la niña también le masturbase."
Finalmente, en fecha indeterminada, pero en todo caso en el año 2014, cuando la menor se encontraba en el domicilio del recurrente, este "se colocó tumbado a espaldas de la menor, en el sofá del salón donde se había quedado dormida, y frotó su pene contra la zona vaginal de esta. Algo que ya había hecho con anterioridad, al menos en otras cinco ocasiones."
En todos los supuestos relatados, el recurrente realizó los diferentes tocamientos y demás actos de naturaleza sexual descritos, movido por el deseo de satisfacer su deseo libidinoso y aprovechando la situación de autoridad sobre la menor y de confianza por parte de ésta que derivaba del hecho de que la menor le consideraba como su padre.
La parte recurrente afirma que los hechos debieron haber sido calificados de conformidad con la redacción dada al Código Penal por Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril, por prever una penalidad más favorable para el delito de abusos sexuales que la efectivamente aplicada por el Tribunal de instancia, de conformidad con la redacción dada al Código Penal por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio.
No tiene razón el recurrente por cuanto el Tribunal de instancia, de un lado, describió en el relato de hechos probados, como reconoce el recurrente en la formulación del motivo, un delito de abusos sexuales continuado puesto que los mismos se sucedieron desde el año 2009 y hasta el año 2014 (es decir bajo la vigencia del Código Penal conforme a las redacciones dadas por Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril y Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio); y, de otro lado, aplicó conforme a Derecho, de conformidad con la jurisprudencia antes referida, el Código Penal vigente al tiempo en que cesaron los abusos sexuales por los que fue condenado (LO 5/2010, de 22 de junio) ya que, como hemos dicho, en los supuestos en que el delito se está cometiendo o perpetrando a lo largo de toda la dinámica comitiva (como sucede con el delito de abusos sexuales continuados, al existir homogeneidad y unidad subjetiva y objetiva), si durante ese periodo de infracción sostenida y antes del cese de los efectos antijurídicos de la infracción, entra en vigor una norma penal más rigurosa, ésta será la aplicable sin que ello suponga retroactividad alguna ad malam partem y sin que sea posible descomponer la figura delictiva en tramos diferenciados.
Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
La parte recurrente alega, como segundo motivo de recurso y, debe entenderse, de forma subsidiaria al precedente, infracción de Ley por indebida aplicación del artículo 74 en relación con los artículos 183.1 y 4 del Código Penal , al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
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Sostiene la recurrente que el Tribunal de instancia consideró de forma doble la continuidad delictiva para agravar la pena con vulneración del principio non bis in ídem .
Afirma el recurrente que la pena que tenía que habérsele impuesto debió ser 5 años, pues era la mínima pena imponible en el caso concreto.
Sostiene el recurrente que el Tribunal de instancia, al imponerle la pena en 5 años y 6 meses de prisión, sancionó dos veces la continuidad delictiva pues no justificó las razones que le llevaron a elevar la pena del mínimo legal previsto para el caso concreto.
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El actual artículo 66.1.6º del Código Penal , permite a los Tribunales cuando no concurren circunstancias atenuantes, ni agravantes o cuando concurran unas y otras, recorrer toda la extensión de la pena prevista para el delito concreto de que se trate, debiendo fijar su extensión atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia.
La individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria.
Por ello este deber de razonar en la sentencia sobre la pena concreta que se impone adquiere especial relieve cuando el órgano judicial se aparta de modo notable del mínimo legalmente previsto, de modo que cuando tal se hace sin argumentación jurídica alguna al respecto o cuando la existente viola las reglas de la razonabilidad, o no existe explicación o justificación alguna sobre las razones que ha tenido en cuenta el Tribunal para imponer esa pena que supera la mínima que legalmente puede ser impuesta, y no hay datos en la sentencia recurrida de los que pudiera deducirse esa elevación de penas, esto y cuando el Tribunal de casación no puede inferir de los hechos probados, en relación con la normativa y jurisprudencia aplicable a ellos, que las penas impuestas no vulnera el principio de proporcionalidad, este Tribunal es quien tiene el deber de suplir este precepto procesal con sus propios razonamientos y ante aquella ausencia de datos la pena no deberá ser otra que la mínima dentro del mínimo legal ( STS 505/2016, de 9 de junio , entre otras).
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No tiene razón el recurrente.
El Tribunal de instancia impuso al recurrente conforme a Derecho la pena de 5 años y 6 meses (es decir 6 meses superior al mínimo legal previsto para el caso concreto) ya que, así lo justificó en el Fundamento de Derecho Quinto, los hechos por los que fue condenado el recurrente revestían una mayor antijuridicidad en atención a la "multiplicidad" de actos abusos sexuales cometidos sobre la menor y al extenso periodo temporal que abarcaron (desde el año 2009 hasta el año 2014, es decir desde los 7 hasta los 12 años de edad de la víctima).
De conformidad con lo expuesto, no puede darse la razón al recurrente en su denuncia de vulneración del principio non bis in ídem por aplicación doble de la continuidad delictiva, por cuanto el Tribunal de instancia, de un lado, impuso la pena dentro de los límites legales previstos para el caso concreto antes referido (entre 5 y 6 años de prisión), con sujeción a lo prevenido en el artículo 66.1.1º del Código Penal en relación con los artículos 183.1 y 4 c) del mismo cuerpo legal (conforme a su redacción dada por Ley 5/2010, de 22 de junio); y, de otro lado, por cuanto el Tribunal a quo cumplió con la obligación de justificar de forma razonada y suficiente los motivos antes referidos por los que decidió imponer una pena superior al mínimo legal. Cabe indicar que la continuidad delictiva se valora por el Tribunal para imponer, en su mitad superior - art. 74.1 CP - la pena señalada para el delito por el que ha sido condenado el recurrente -mitad superior de la pena prevista en el art. 183.1 y 4 c) CP , esto es, mitad superior de la pena de 4 a 6 años de prisión-.
Por cuanto se ha expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISION del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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SAP Madrid 628/2017, 29 de Septiembre de 2017
...establecida en la determinación de la norma a aplicar en supuestos como en contemplado. Así, conforme se establece en el Auto del TS, del 10 de noviembre de 2016 ( ROJ: ATS 11074/2016 - ECLI:ES:TS:2016:11074A ), reiterando la jurisprudencia de la Sala (STS 765/2011, de 19 de julio ) "cuando......
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SAP Huesca 20/2019, 18 de Febrero de 2019
...por la citada Ley Orgánica 1/2015, conforme al criterio jurisprudencial en materia de ley aplicable en el tiempo ( auto del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2016 [ROJ: ATS 11074/2016 - ECLI:ES:TS:2016:11074 A - número: 1660/2016 - Recurso: 914/2016] y las sentencias allí citadas, y se......