ATS 1652/2016, 3 de Noviembre de 2016
| Ponente | MANUEL MARCHENA GOMEZ |
| ECLI | ES:TS:2016:11066A |
| Número de Recurso | 432/2016 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1652/2016 |
| Fecha de Resolución | 3 de Noviembre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a tres de Noviembre de dos mil dieciséis.
La Audiencia Provincial de Valencia (Sección 3ª) dictó Sentencia el 26 de enero de 2015, en el Rollo de Sala nº 77/2015 , tramitado como Procedimiento Abreviado nº 23/2015 por el Juzgado de Instrucción nº 20 de Valencia, en la que se condenó a Eleuterio y a Rosa como autores de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de 1.038 euros. Con el comiso y destrucción de las drogas intervenidas y con el comiso de 565 euros, devolviéndose los 95 euros restantes a los hermanos del acusado.
Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora Dª. Marta Loreto Outeiriño Lago, en nombre y representación de Rosa , alegando dos motivos: 1) Error en la apreciación de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia. 2) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr ., por inaplicación indebida del art. 368.2 CP .
Y por Eleuterio , a través de escrito presentado por la Procuradora Dª. Virginia Gutiérrez Sanz, alegando como motivos: 1) Infracción del art. 24 CE , por vulneración del principio de presunción de inocencia. 2) Infracción del art. 368.2 CP .
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.
A) El motivo primero del recurso de Rosa se formula por error en la apreciación de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y el motivo primero del recurso de Eleuterio se formaliza por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
En ambos motivos se denuncia, en esencia, que no se ha practicado en su contra prueba de cargo suficiente que permita destruir el principio de presunción de inocencia; que no han sido sorprendidos en actitud de venta o de tráfico a terceros, y que en el acto del juicio los presuntos compradores no manifestaron haberles comprado droga. Añadiendo Eleuterio que cuando se practicó el registro de la vivienda había más personas en la misma y que no se ha probado su participación en el comercio de droga.
Por lo que procede su examen conjunto.
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La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.
Es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.
La Jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el "fin de traficar" con la droga a partir de la sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: la cantidad, pureza y variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentos para la propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla y como no, su condición o no de consumidor, bien entendido que el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar, y aun en los casos de que el tenedor de la sustancia estupefaciente sea consumidor, debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal y así ha venido considerando que la droga está destinada en parte al tráfico. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico ( STS 724/2014, de 13 de noviembre ).
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Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que los recurrentes son responsables del delito contra la salud pública.
El Tribunal de instancia otorga credibilidad a las declaraciones de los agentes que declararon que, habiendo tenido conocimiento de que en la vivienda en que la que vivía el matrimonio formado por los acusados (donde también vivían algunos familiares de los mismos) se dedicaban a vender cocaína, organizaron un dispositivo de vigilancia, y los agentes observaran cómo constantemente acudían personas a dicha vivienda, permaneciendo unos minutos en su interior y se marchaban. Así, identificaron a varias personas: Onesimo compró a los acusados, a las 18:55 horas del 13 de enero de 2015, una dosis de cocaína con un peso neto de 0,2 gramos y una pureza del 78%, por un precio de diez euros; Virgilio compró a los acusados, a las 14:05 horas del 14 de enero de 2015, una dosis de cocaína con un peso neto de 0,05 gramos y una pureza del 81%, por un precio de cinco euros; Pedro Miguel compró a los acusados, a las 18:00 horas del 16 de enero de 2015, una dosis de cocaína con un peso neto de 0,22 gramos y una pureza del 28%, por un precio de 10 euros; Borja compró a los acusados, a las 20:10 horas del 16 de enero de 2015, una dosis de cocaína con un peso neto de 0,11 gramos y una pureza del 81%, por un precio de 10 euros; y Fabio compró a los acusados, a las 17:35 horas del 21 de enero de 2015, un dosis de cocaína con un peso neto de 0,09 gramos y una pureza del 81%, por un precio de cinco euros.
Tras haber constatado estos hechos, se solicitó el 23 de enero de 2015 autorización judicial para realizar un registro en la vivienda de los acusados, que fue autorizado por auto de la misma fecha. En dicho registro fueron hallados los siguientes objetos: un envoltorio que contenía cocaína con un peso neto de 4,9 gramos con una pureza del 75%; otro envoltorio conteniendo cocaína con un peso neto de 0,64 gramos y una pureza del 68%; 545 euros en una habitación, 80 y 15 euros en poder de dos hermanos del acusado y 20 euros en la cartera del acusado; una balanza de precisión; un rollo de papel de aluminio y recortes del mismo.
Procede recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 , 306/2010 y 77/2016 ) las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.
Además, esta Sala ha reiterado que el hecho de que no se haya dispuesto de la declaración del comprador, o que el comprador declare negando haber adquirido la droga al acusado, no es un aspecto que permita considerar un vacío probatorio, ni desvirtuar la prueba practicada sobre la base de la declaración de los agentes y la pericial practicada.
Asimismo argumenta la Audiencia que los acusados no han aportado ninguna justificación, más allá de sus declaraciones, de cuáles son las fuentes de sus ingresos, manifestando percibir ciertas pensiones cuya acreditación no consta.
En definitiva, en las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que la Sala de instancia ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes para apreciar, que los acusados realizaron el acto que constituye el tipo penal del art. 368 CP , atendiendo a la prueba testifical -los agentes interceptaron a gran número de compradores cuando salían del domicilio del matrimonio formado por los acusados; algunos compradores les manifestaron que la droga se la vendía una pareja joven-, al registro domiciliario -se hallaron en el domicilio de ambos acusados sustancias y útiles destinados a la distribución y preparación de la droga para su venta- y al informe pericial toxicológico.
El hecho de que en el domicilio vivieran otros familiares, no desvirtúa la prueba de cargo. Plantear como hipótesis que fueron otras las personas que pudieron haber realizado los actos es una cuestión que pudo debatirse en el juicio oral y someterse a contradicción (de hecho al juicio acudió la cuñada del acusado, indicando que estaba de visita en el domicilio). En autos existe prueba racionalmente valorada que atribuye el hecho a los recurrentes, extremo que es examen de esta revisión casacional.
Procede la inadmisión de los motivos, conforme al artículo 885.1º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A) El segundo motivo de ambos recursos se formaliza por inaplicación indebida del artículo 368.2 CP .
Alegan, en esencia, la escasa entidad del hecho por la reducida cantidad de droga intervenida y que carecen de antecedentes penales.
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Esta Sala en sentencia nº 714/2016, de 26 de septiembre , señala que el párrafo segundo del artículo 368 CP permite imponer la pena inferior en grado a las previstas en el párrafo primero, atendiendo a la escasa entidad del hecho -lo que nos coloca en el ámbito de la antijuridicidad- y a las circunstancias personales del autor -que nos reconduce al área de la culpabilidad-. Se trata, además, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentada en la propia resolución judicial, y que resulta controlable en casación, por la vía de la pura infracción de ley ( art. 849-1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).
Como vemos el ejercicio de la discrecionalidad reglada que permite el precepto queda vinculado a la concurrencia de dos parámetros relacionados con la menor antijuridicidad del hecho y la menor culpabilidad del autor. La "escasa entidad del hecho" debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la STS de 9.6.2010 , en la que se invoca la "falta de antijuricidad y de afectación al bien jurídico protegido", siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.
En cuanto a la "menor culpabilidad, las circunstancias personales del autor, nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvalorización del artículo 67 CP , las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el CP.
Otra de las características del subtipo de atenuación facultativa es la utilización de la conjunción copulativa "y", en lugar de la disyuntiva "o"; desde luego, la utilización de la conjunción copulativa permite afirmar que cuando cualquiera de los dos parámetros desaconseje la apreciación del precepto, por no ser menor la culpabilidad o la antijuridicidad, el párrafo segundo del artículo 368 CP no podría aplicarse.
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En el presente caso, no estamos ante un hecho ocasional sino que hay una habitualidad en la conducta, pues los acusados se dedicaban a la venta de sustancia estupefaciente en su domicilio, lo que impide hablar de escasa entidad del hecho. Se declara probada la realización de varios actos de venta, utilizando para ello un domicilio, en el que se encuentran sustancias y útiles para su distribución. Hechos de los que se deduce la habitualidad antes aludida.
Por dichas razones, se han de inadmitir los motivos invocados al ser de aplicación el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISION de los recursos de casación formulados por las partes recurrentes contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a las partes recurrentes.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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