ATS 1610/2016, 10 de Noviembre de 2016

Por la Audiencia Provincial de Las Palmas (Sección 2ª), en autos nº Rollo de Sala 27/2016, dimanante de Procedimiento Abreviado 1209/2015 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Puerto del Rosario, se dictó sentencia de fecha 27 de junio de 2016 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Que debemos condenar y condenamos a Avelino , Fernando , Maximo y Jose Pedro , como autores responsables de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros previsto y penado en el art. 318 bis 1 y 3 b) CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno de ellos, de dos años y siete meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales.".

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Jose Pedro , representado por el Procurador D. José Luís Freire Río, invocando como motivos los siguientes: 1) Infracción de precepto constitucional. 2) Quebrantamiento de forma. 3) Infracción de ley del art. 849.1 LECrim . al haberse infringido el art. 318 bis 3.b) CP ., por inaplicación del tipo básico, y ex art. 849.2 LECrim ., por error en la apreciación de la prueba.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso, el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Manuel Marchena Gomez.

A) Se formaliza por la representación procesal del recurrente el primer motivo de recurso, por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

Considera que la Audiencia condena con base en conjeturas y meras sospechas. Y que ha infringido el principio de in dubio pro reo.

El recurrente elabora en el mismo motivo un largo desarrollo sobre la vulneración del derecho a ser informado de la acusación y sobre el principio acusatorio, sin establecer en el caso concreto por qué se puede haber producido la vulneración denunciada.

Nos limitaremos por tanto a considerar la suficiencia de prueba para la condena. Y si el Tribunal ha condenado pese a tener dudas con respecto a la autoría del recurrente, como se ha alegado.

2. Esta Sala ha sostenido en una reiterada jurisprudencia (STS 475/2016, Recurso de Casación nº 296/2016, de fecha 02/06/2016 ), que el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

   No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo.

3. Describen los Hechos Probados que los acusados Avelino , Fernando , Maximo , y Jose Pedro , todos ellos mayores de edad, sin antecedentes penales y en situación irregular en nuestro país, se pusieron de común acuerdo con otras personas no identificadas, y, movidos por el ánimo de lucro ajeno, cobraron entre 9.500 y 10.000 dirhams a cuarenta y tres ciudadanos de origen subsahariano, todos ellos mayores de edad, para trasladarlos en una embarcación, junto a los propios acusados, desde la costa africana a la costa canaria. En concreto, el acusado Jose Pedro , conocido por el sobrenombre de " Topo ", tenía la misión de impartir las instrucciones necesarias a las personas que viajaban en la embarcación, en virtud del encargo expreso de la persona organizadora de la travesía desde la costa africana, así como de asegurarse de que los ciudadanos extranjeros que realizaban el viaje no denunciaran a los patronos de la misma al llegar a España.

   Así, en ejecución de dicho acuerdo, la embarcación neumática en la que viajaban tales personas partió de la costa africana, realizando cada uno de los acusados su respectivo cometido durante la travesía. La citada embarcación fue interceptada a sesenta y cuatro millas de las costas de la isla de Fuerteventura el día 6 de mayo de 2.015, sobre las 18:30 horas, con todos los ciudadanos de origen subsahariano en su interior.

   La referida embarcación era totalmente inadecuada para el transporte de personas en una travesía desde el continente africano hasta las Islas Canarias, y carecía de las mínimas condiciones de seguridad, así como de chalecos salvavidas para todos los viajeros o cualquier otro elemento que permitiera prevenir cualquier contingencia que pudiera presentarse. Disponían de un único GPS que se averió, y durante el trayecto no se repartió comida ni agua. La embarcación tuvo que ser rescatada por Salvamento Marítimo.

   En los razonamientos jurídicos, la sentencia recurrida explica el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario, y el juicio deductivo mediante el cual forma su convicción.

   Con respecto a la acreditación de la participación de Avelino , Fernando y Maximo , consta su expresa conformidad con los hechos.

   Con respecto al acusado hoy recurrente, el Tribunal dispuso de:

   1. - La declaración del testigo protegido nº 1, que obra en el soporte de grabación al folio 248 de la causa, que fue reproducido en el acto de la vista. Manifestó que Jose Pedro (conocido por " Topo ", al ser el de más edad), fue el encargado de dar instrucciones durante el viaje. Afirmó que la persona que organizó el viaje (un tal Leopoldo ) les dijo, antes de subir a la embarcación, que tenían que obedecer las instrucciones de Jose Pedro , ya que era el de más edad. Era el que organizaba a los inmigrantes, les decía lo que tenían que hacer, en qué lugar sentarse, y les advertía de que no tenían que reconocer a los patronos de la embarcación una vez llegaran a España.

      Reconoció a Jose Pedro en la rueda de reconocimiento judicial.

   2. - La declaración del testigo Carlos Antonio . Coincidió con el relato efectuado por el testigo protegido nº NUM000 , que Leopoldo le dio la responsabilidad a Jose Pedro , por ser el de mayor edad. Afirmó que el acusado les dijo que quien denunciara en España a los capitanes de la embarcación sería a su vez igualmente denunciado.

      Para el Tribunal este testigo ofreció total credibilidad, por cuanto ratificó las afirmaciones del testigo protegido nº NUM000 , y mantuvo la misma versión a lo largo del procedimiento. La defensa intentó desacreditar al testigo afirmando que denunció a Jose Pedro , por cuanto le fue ofrecida la libertad por la policía, a cambio de que le denunciara. Precisó el Tribunal en la sentencia que ello no era cierto. El testigo negó en el acto de la vista que la policía le ofreciera la libertad a cambio de declarar contra el acusado. Y a ello se añade que la "queja o petición" que formuló, pidiendo su libertad a la dirección del Centro de Internamiento, lo fue para protegerse de las amenazas que estaba sufriendo, por el resto de inmigrantes recluidos en el CIE, siendo que en aquel momento ya había sido decretada su libertad por el juez instructor. A ello se añade que la Inspectora de Policía que declaró en el acto de la vista negó que se le hubiera ofrecido algo por declarar en contra del acusado.

   3. - Las declaraciones de los agentes de la Policía Nacional actuantes. Afirmaron que se entrevistaron con los inmigrantes que llegaron en la embarcación, y que tenían miedo de la persona conocida como " Topo ", que era el encargado de dar instrucciones a los pasajeros y estar pendiente de la declaración de éstos al llegar a España.

   4. - Las declaraciones del acusado Maximo , que relató que si bien no fue Jose Pedro quien habló con Leopoldo cuando se perdieron, pues lo hizo él personalmente, Jose Pedro le indicó la dirección que debían seguir.

      Jose Pedro negó los hechos, y afirmó que se puso en contacto con Leopoldo , y que estuvo unos días, antes de realizar el viaje, en una casa independiente del grueso de los ciudadanos que hicieron el viaje.

      De todo ello el Tribunal extrajo la conclusión de que Jose Pedro no era uno más de los inmigrantes, tuvo un trato especial, y junto al resto de los acusados tomó el mando de la embarcación, colaborando, junto con ellos, para llegar a España desde la costa africana. Daba las instrucciones necesarias a los inmigrantes y procuraba que éstos le obedecieran en todo momento. El Tribunal destaca la relevancia de su papel, pues se trataba de 43 personas que viajaban en una embarcación no adecuada para una travesía de estas características, sin agua ni comida, por lo que mantener el orden en la misma y procurar que ninguno revelara la identidad de los patrones resultaba esencial.

      Debemos recordar que los verbos nucleares del tipo penal aplicado refieren la conducta en términos que dificultan la consideración de formas de responsabilidad distinta de la autoría, y por tal ha de ser considerado todo el que, de forma directa o indirecta, promueva, favorezca o facilite el tráfico ilegal o la inmigración clandestina ( STS 1294/2006 de 27 de diciembre ). No obstante, esta Sala ha posibilitado la consideración de cómplices a aquellas conductas en las que el aporte del responsable es accesorio sin un dominio funcional del hecho típico.

      La coautoría aparece caracterizada desde el plano subjetivo por una decisión conjunta de los autores que permite engarzar las respectivas actuaciones enmarcadas en una división de funciones acordadas. Desde el plano objetivo, las acciones de los coautores deben ser en fase de ejecución del delito. Además, los coautores deben dominar, conjunta y funcionalmente la acción, controlando el hecho típico sin que entre la acción de uno u otro aparezca una nota de subordinación que permitiría encuadrar una aportación en la complicidad.

      Una participación diferente a la autoría no es posible en el presente caso, pues el recurrente realizó actos que determinan el dominio funcional del hecho objeto de la condena. El relato refiere que el recurrente actuó de forma conjunta con los coacusados, ejecutando la parte del plan que se le asignó, y que fue necesario para la realización del hecho típico.

      En cuanto a las características del viaje realizado, el Tribunal extrajo sus conclusiones por las declaraciones de los agentes intervinientes y del testigo protegido nº NUM000 . Y así concluyó afirmando que se realizó en una embarcación de pequeñas dimensiones, en condiciones de ocupación, sin vestimenta apropiada, y ausencia de medidas de seguridad, que convirtió la travesía en un reto de supervivencia. Portaban un GPS que dejó de funcionar, y no llevaban otros aparatos de navegación. El que el acusado Maximo llevara un teléfono móvil, con el que contactó con la persona que había organizado el viaje y que se había quedado en África, no supone instrumental adecuado para la navegación en alta mar. Tampoco modifica la consideración de la peligrosidad objetiva, que para la vida introdujo la travesía, el hecho de que algunos de los ciudadanos extranjeros llevaran chalecos salvavidas y otros cámaras de aire. Ni que el testigo protegido afirmara que no temió por su vida. Se trataba de 43 personas en la embarcación, sin comida ni agua. A todo ello se añade que finalmente la embarcación neumática tuvo que ser rescatada por Salvamento Marítimo.

      Puede afirmarse que existen versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, pero determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia, y sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo. Lo que no sucede en el presente caso pues ha existido prueba de cargo suficiente contra el recurrente, al margen de que este no comparta la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque la declaración de los testigos, es prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de Instancia de manera suficiente y motivada por qué otorga tal condición a las citadas declaraciones, frente a las del recurrente.

      No duda el Tribunal con respecto a la participación activa y esencial que realizó el recurrente durante la travesía, ni de la peligrosidad objetiva que supuso la misma para los inmigrantes que ocupaban la embarcación neumática.

      El Tribunal de instancia ha condenado con prueba bastante, de cargo y obtenida con arreglo a los principios que legitiman la actividad jurisdiccional. Además, ha exteriorizado su valoración sin expresar duda alguna que haya de resolverse a favor del reo. Por tanto debe rechazarse la alegación del recurrente sobre la vulneración del principio in dubio pro reo. Ya decíamos en nuestra STS 999/2007, 26 de noviembre , con cita de la STS 939/1998, 13 de julio , que el principio "in dubio pro reo", sí puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al Tribunal que dude, ni para pedir a los jueces que no duden. La duda del Tribunal, como tal, no es una cuestión revisable en casación, dado que el principio "in dubio pro reo" no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda (cfr. SSTS 1186/1995, 1 de diciembre , 1037/1995, 27 de diciembre y 705/2006, 28 de junio ). Aquí, como decimos, la Audiencia no tuvo duda alguna de la realidad de los hechos, de la autoría y la culpabilidad del recurrente.

      Cabe reiterar por tanto que la sentencia impugnada ha realizado una valoración racional de la prueba practicada en el juicio oral, sujetando su apreciación a los criterios anteriormente expuestos; sin que esta Sala, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, pueda variar la convicción así obtenida.

      Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones del art. 885 nº 1 de la LECrim .

Alega el recurrente en el segundo motivo de su recurso, quebrantamiento de forma, ex artículo 851.1 y 3 LECrim ., por falta de congruencia y por existir contradicción entre el factum de la sentencia recurrida y los hechos base de la acusación.

No indica el recurrente elemento alguno que permita justificar el vicio alegado. De la lectura de los Hechos Probados y de los Fundamentos Jurídicos no se aprecia la vulneración planteada.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones del art. 885 nº 1 de la LECrim .

A) Alega el recurrente en el tercer motivo del recurso, infracción de ley del art. 849.1 LECrim ., al haberse infringido el art. 318 bis 3.b) CP ., por no haberse aplicado el tipo básico, y ex artículo 849.2 LECrim . por no haberse apreciado la prueba documental consistente en la "queja o petición" que fue remitida por el testigo Carlos Antonio al Centro de internamiento pidiendo su libertad, porque estaba sufriendo amenazas. Habría determinado su falta de credibilidad.

Considera que, de acuerdo con las declaraciones del testigo protegido nº NUM000 , que afirmó que "no temió por su vida", no podemos considerar acreditado que se hubiera puesto en peligro la vida de los ocupantes de la embarcación, pues de haber sido así no se habrían embarcado.

2. La queja casacional contemplada en el art. 849.1 LECrim ., parte de la intangibilidad de los hechos probados (entre otras STS 599/2016, Recurso de Casación nº 1375/2015, de fecha 07/07/2016 ).

   Por otra parte la jurisprudencia de esta Sala, (entre otras STS 599/2016, Recurso de Casación nº 1375/2015, de fecha 07/07/2016 ), exige para que pueda estimarse la infracción de Ley, al amparo de lo establecido en el art. 849.2 de la LECrim ., por error en la apreciación de la prueba, deben concurrir los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente lleve a cabo, al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación; f) que el recurrente proponga una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y g) que tal rectificación del "factum" no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

3. Respetando la vía casacional utilizada, en primer lugar, consta en los Hechos Probados que la embarcación era totalmente inadecuada para el transporte de personas en una travesía, desde el continente africano hasta las Islas Canarias, y carecía de las mínimas condiciones de seguridad, así como de chalecos salvavidas para todos los viajeros, o cualquier otro elemento que permitiera prevenir cualquier contingencia que pudiera presentarse. Disponían de un único GPS que se averió, y durante el trayecto no se repartió comida ni agua. Finalmente la embarcación tuvo que ser rescatada por Salvamento Marítimo.

   Esta Sala ha sostenido (STS 295/2016, de 8 de abril ), que el peligro para la vida es inherente a una travesía en patera sin medios adicionales de ayuda o apoyo entre cualquier punto, por cercano que sea, de África y el sur de la península Ibérica. En esta sentencia citada se exige, para la aplicación de la agravante, que en la narración de los hechos se incorporen de forma totalmente concluyente esas circunstancias.

   En el presente caso, el Tribunal ha precisado los elementos que, más allá de la apreciación de uno de los ocupantes de la embarcación neumática, permiten considerar que existió peligro para la vida de los inmigrantes, desde la perspectiva ex ante que permite la apreciación de la agravante descrita.

   Finalmente, en cuanto a la segunda alegación, ex art. 489.2 LECrim , debemos recordar que todo el material probatorio que se desprende de las manifestaciones de los intervinientes en el proceso, carece de naturaleza documental al tratarse de pruebas personales, que no se pueden tomar en consideración por la vía casacional elegida.

   Por ello la alegación efectuada por el recurrente, con respecto a la "queja o petición" que formuló el testigo Carlos Antonio , carece de relevancia para mostrar error en el juzgador. Lo que pretende el recurrente es extraer de su valoración unas conclusiones en relación con la credibilidad del testigo, lo que es ajeno a la vía casacional utilizada en el presente motivo y que, en cualquier caso, ha sido convenientemente valorado por el Tribunal, tal y como hemos explicado en el Razonamiento Jurídico Segundo.

   En definitiva, el motivo se extiende en impugnar la valoración probatoria llevada a cabo por la Audiencia, pretendiendo realizar otra distinta.

   Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: