ATS 1593/2016, 3 de Noviembre de 2016

Por la Audiencia Provincial de Alicante (sección segunda), se ha dictado sentencia de fecha 2 de marzo febrero de 2016, en los autos del Rollo de Sala 23/2015 , dimanante del Procedimiento Abreviado 92/2012, procedente del Juzgado de Instrucción número 3 de Alicante cuya Parte Dispositiva señala expresamente que:

"Fallamos que debemos condenar y condenamos al acusado Jesus Miguel :

1. Como autor de un delito contra la salud pública del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal (sustancia que causa grave daño a la salud) a la pena de un año y un día de prisión, accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 106,6 euros, con arresto de un día de prisión en caso de impago.

2. Como autor de un delito de atentado de los artículos 551.1 y 552.1 CP a la pena de tres años y un día de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3. Procede condenar al acusado Jesus Miguel al pago de las costas causadas."

Contra la referida sentencia, Jesus Miguel , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dña. Adela Gilsanz Madroño formula recurso de casación y alega los siguientes motivos:

i) Infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en particular del derecho de defensa reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española , al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

ii) Infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución Española , al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

iii) Infracción de Ley por indebida aplicación de los artículos 551.1 y 552.2 del Código Penal vigente al tiempo de la comisión de los hechos; e infracción de Ley por inaplicación del artículo 556 del Código Penal , de conformidad con lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

El recurrente denuncia, en su primer motivo de recurso, la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva, en particular del derecho de defensa reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española , al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

1. El recurrente afirma que al inicio del acto del juicio oral manifestó la renuncia a su abogado por cuanto no pudo preparar su defensa ya que, en la medida en que era Letrado del turno de oficio, no acudió al Centro Penitenciario donde se encontraba a fin de preparar la estrategia de defensa.

   Afirma que solicitó, mediante la remisión de diferentes escritos e instancias dirigidos a la Audiencia Provincial de Alicante, que le fuese facilitado el nombre del Letrado asignado en la causa pero, "dada la inminencia de la fecha de celebración, ninguna de las instancias llegó a tiempo."

2. Hemos dicho que la facultad de libre designación implica a su vez la de cambiar de Letrado cuando lo estime oportuno el interesado en defensa de sus intereses, si bien tal derecho -ha dicho esta Sala- no es ilimitado pues está modulado, entre otros supuestos, por la obligación legal del Tribunal a rechazar aquellas solicitudes que entrañen abuso de derecho, o fraude de ley procesal según el artículo 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . De ahí la improcedencia, por ejemplo, del cambio de letrado cuando suponga la necesidad de suspender la celebración de la vista y no conste una mínima base razonable que explique y justifique los motivos por los que el interesado ha demorado hasta ese momento su decisión de cambio de letrado.

   A tales razonamientos, debemos añadir que la Sociedad como tal, también tiene derecho a que los juicios penales se realicen dentro de los márgenes previstos por la Ley salvo expresa justificación, de otro modo, el fin de todo proceso penal, de sancionar la acción delictiva, dar en su caso satisfacción a la víctima, e intentar pacificar el conflicto generado por la acción cometida quedaría incumplido ( SSTS 1989/2000, de 3 de mayo y 128/2015, de 25 de febrero , entre otras y con mención de otras).

   De igual modo, el TEDH entiende que no supone quebranto del art. 6 CEDH , la denegación del cambio del abogado designado de oficio, si desarrollaba su labor de asistencia; si su defensa, con independencia del criterio con que la llevase, no suponía dejar sin ayuda letrada; en definitiva, si resultaba efectiva, criterio que obviamente corresponde determinarlo al Tribunal, como así sucede en autos y explicita en sentencia la concurrencia de esa efectividad. La defensa de oficio en autos no manifestó ninguna carencia en su tarea ante el Tribunal, ni las manifestadas por el recurrente, se compadecían con su ejercicio, supuestos donde el cambio del abogado designado, debe ser atendido por el tribunal (cifr. Janyr c. República Checa , § 68, de 31 de octubre de 2013; Czekalla c. Portugal , § 66, de 10 de enero de 2003; o Pavlenko c. Rusia , § 99, 1 de abril de 2010 y Kamasinski c. Austria , de 19 de diciembre de 1989).

   De ahí que las decisiones de la Audiencia Provincial, relativas a la continuación del juicio con letrado proveniente del turno de oficio, ante la renuncia injustificada del letrado inicial designado, sin concreción motivacional alguna, a última hora, en la ponderación exigida del interés de la justicia, no integren quebranto del derecho de defensa, ni el derecho a un proceso razonable ( STS 744/2016, de 19 de octubre ).

3. El recurrente sostiene que se ha vulnerado su derecho de defensa porque no se suspendió el juicio pese a su deseo de renunciar a su abogado expresado al inicio del juicio oral.

   No tiene razón el recurrente por cuanto, de conformidad con lo dispuesto en la jurisprudencia antes referida, no se acreditaron en el acto del juicio oral motivos bastantes para renunciar al abogado de oficio que le fue designado ya que, de un lado, el recurrente esperó al inicio del plenario para manifestar su desacuerdo con su defensa e interesar que le fuese designado otro letrado sin que, con carácter previo, conste en las actuaciones petición alguna o escrito cursado al Tribunal de instancia a tal efecto; y, de otro lado, la Letrada de oficio manifestó "estar perfectamente preparada para defender al acusado" (minuto 1:08 del acta videograbada) y, de hecho, intervino en el plenario de forma efectiva pues acreditó tener conocimiento de las actuaciones y haber preparado la defensa del recurrente.

   De conformidad con lo expuesto, tal y como señaló expresamente el Tribunal de instancia con invocación de la jurisprudencia de esta Sala, no puede prosperar el reproche del recurrente por cuanto no invocó razones legítimas en que fundar la renuncia de Letrado y la referida suspensión hubiera supuesto, en el caso concreto, "privar a la Sociedad del derecho a que los juicios penales se realicen dentro de los márgenes previstos por la Ley" ( STS de 3 de mayo y 128/2015 , de 25 de febrero).

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La parte recurrente alega, como segundo motivo de recurso, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia en relación a la condena por el delito contra la salud pública, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

1. El recurrente sostiene que la sentencia de instancia infringe su derecho a la presunción de inocencia ya que, en virtud de la prueba practicada en el plenario, no es posible afirmar que hubiese vendido cantidad alguna de cocaína y, por el contrario, él mismo pudo haber sido el comprador.

   Afirma que las declaraciones de los agentes intervinientes, en las que afirmaron haber visto la transacción, son conjeturas pues, en atención a las circunstancias de lugar (distancia) y de tiempo (de noche), no pudieron haber visto quien era el vendedor y quien el comprador de la droga.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008 ; 448/2011, de 19 de mayo y 741/2015, de 10 de noviembre ).

3. Los hechos probados de la sentencia señalan, en síntesis, que el recurrente, en fecha 13 de febrero de 2012 , en la calle Juan Ramón Jiménez de Alicante, entregó a Faustino dos bolsitas de cocaína a cambio de 50 euros. Los hechos fueron observados por los agentes actuantes por lo que el recurrente y el comprador huyeron del lugar de los hechos lo que motivó que los referidos agentes les persiguieran.

   Inmediatamente después, uno de los agentes interceptó al comprador en la calle Poeta Villaespesa y le intervino las dos bolsitas de cocaína antes referidas.

   De otro lado, los agentes del Cuerpo Nacional de Policías números NUM000 y NUM001 siguieron al recurrente en su huida, quien se introdujo en un portal "donde al verse alcanzado por los Policías Nacionales, sacó un cuchillo de unos 20 centímetros de hoja que portaba e intentó pinchar al primero" (agente número NUM000 ) quien logró esquivar la acometida. El recurrente fue, a continuación, reducido y engrilletado por los referidos agentes y, en su poder, fueron intervenidos, dos bolsitas con un peso de 1,32 gramos netos de cocaína y una pureza del 50,1% (en el interior de uno de sus calcetines) y 350 euros procedentes de la venta de la sustancia estupefaciente.

   Concluye el relato de hechos probados con la afirmación de que la sustancia que le fue intervenida al recurrente estaba destinada a su "distribución y venta a terceras personas" y que el precio que hubiese alcanzado en el mercado ilícito de consumo hubiese sido de 106,6 euros.

   El recurrente, en este motivo, tan solo denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia en relación al delito contra la salud pública por el que fue condenado.

   No tiene razón el recurrente en su denuncia de vulneración del derecho la presunción de inocencia por cuanto el Tribunal de Instancia, después de valorar la totalidad de la prueba vertida en el acto del juicio oral, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 LECrim , es decir, con sujeción a las reglas de la razón, la lógica y las máximas de experiencia, concluyó que el recurrente vendió a una tercera persona dos bolsitas de cocaína y que las otras dos bolsitas de cocaína que fueron intervenidas en su poder en el momento de su detención estaban destinadas a ser distribuidas a terceras personas, sin que tal razonamiento pueda ser considerado como ilógico o arbitrario y, por tanto, sin que pueda ser objeto de tacha casacional.

   En concreto, el Tribunal a quo consideró como pruebas de cargo bastantes para dictar el fallo condenatorio las declaraciones de los agentes intervinientes en el acto del juicio oral y el dictamen pericial de análisis de la sustancia intervenida.

   En relación con las declaraciones en el juicio oral de los agentes intervinientes del Cuerpo Nacional de Policía, con números de identificación profesional NUM000 , NUM001 y NUM002 , el Tribunal a quo destacó que los referidos agentes convinieron en el plenario en que el recurrente fue quien entregó al comprador la droga y que, al verse sorprendidos, emprendieron la huida, por lo que, de un lado, el agente número NUM002 fue en persecución del comprador y, de otro lado, los agentes números NUM000 y NUM001 fueron tras el recurrente. En concreto el agente NUM000 afirmó que observó, sin ninguna duda, como "este señor (el recurrente) entregó un bolsita a la otra persona y esta le entregó un billete".

   Asimismo, el Tribunal de instancia destacó la declaración del agente número NUM002 , quien afirmó que, una vez alcanzó al comprador, le intervino dos envoltorios de cocaína que llevaba en la mano y que, en ese momento, aquel le dijo que se los había comprado al recurrente. De igual modo, el Tribunal a quo destacó que los agentes números NUM000 y NUM001 afirmaron en el plenario que, una vez pudieron alcanzar y reducir al recurrente, hallaron en uno de su calcetines dos bolsas de cocaína de similares características a las intervenidas al comprador, así como 350 euros. En particular el agente NUM000 afirmó que intervinieron al recurrente "sustancia estupefaciente con los mismos envoltorios" que los hallados en poder del comprador; y el agente número NUM001 afirmó que las bolsitas intervenidas "eran de similares características" a las intervenidas al comprador.

   Finalmente, el Tribunal de Instancia también consideró, como prueba de cargo, el informe pericial de la sustancia intervenida al recurrente (folio 46 de las actuaciones) por el que se acreditó que aquella era cocaína (sustancia que causa grave daño a la salud) y que estaba distribuida en dos envoltorios con un peso conjunto de 1,32 gramos y una pureza del 50.1 por ciento. Es decir, 0,65 gramos de cocaína pura.

   En definitiva, de conformidad con la prueba expuesta (declaraciones de los agentes intervinientes; realidad de la ocupación de la sustancia analizada; forma de distribución y ocultación entre las ropas del recurrente; posesión de 350 euros en metálico) el Tribunal de instancia llegó al convencimiento, en sentencia, de que el recurrente vendió dos bolsitas de cocaína y, al tiempo de su detención, estaba en posesión de otras dos bolsitas de iguales características que estaban destinadas a ser distribuidas entre terceros. Asimismo, el referido convencimiento ha sido recogido en un relato coherente de los hechos sin que pueda ser calificado de ilógico o arbitrario por lo que, en definitiva, no es censurable en esta Instancia.

   Por último, procede darse respuesta al concreto reproche formulado por el recurrente de que la droga que le fue intervenida había sido adquirida por él, es decir que él era el comprador. Tampoco en este caso tiene razón el recurrente por cuanto, como hemos expresado, el Tribunal a quo, estimó que la prueba vertida en el acto del juicio oral (en particular, las declaraciones de los agentes intervinientes números NUM000 y NUM001 ) fue bastante para considerar probado que el recurrente fue quien vendió las dos bolsitas de cocaína; sin que tal consideración pueda ser considerada como ilógica o arbitraria y, por ende, sin que pueda ser objeto de tacha casacional.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La parte recurrente alega, como último motivo de casación, infracción de Ley por indebida aplicación de los artículos 551.1 y 552.2 del Código Penal vigente al tiempo de la comisión de los hechos; y, debe entenderse de forma subsidiaria, infracción de Ley por inaplicación del artículo 556 del Código Penal , de conformidad con lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. El recurrente sostiene que no quedó acreditado en el acto del plenario que existiese un acometimiento sobre uno de los agentes intervinientes sino que él "simplemente sujetaba el cuchillo en su mano y, al volverse ante la llegada de la Policía," el cuchillo quedó a la altura del estómago de aquél.

   Afirma que, en su caso, los hechos debieran ser calificados de conformidad con el artículo 556 CP por cuanto si bien exhibió el arma, no acometió con ella, y no tuvo intención de lesionar al agente actuante.

2. La figura del atentado, contemplada en el artículo 550 del Código Penal -en su redacción vigente a la fecha de los hechos-, abarca tanto el acometimiento o la fuerza como la resistencia activa, también grave, contra la autoridad o sus agentes en el ejercicio de las funciones de su cargo o con ocasión de ellas. En consecuencia, la figura delictiva del artículo 556 del Código Penal -en la redacción vigente a la fecha de los hechos-, cuya aplicación pretende el recurrente, queda limitada a la resistencia no grave o pasiva a la que se equipara la desobediencia grave.

   En cuanto a la acreditación de la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del delito de atentado, la jurisprudencia ha perfilado estos elementos:

   a) El carácter de autoridad, agente de la misma o funcionario público en el sujeto pasivo, conforme aparecen definidos estos conceptos en el art. 24 CP .

   b) Que el sujeto pasivo se halle en el ejercicio de las funciones de su cargo o con ocasión de ellas. Esto es que tal sujeto pasivo se encuentre en el ejercicio de las funciones propias del cargo que desempeña o que el hecho haya sido motivado por una actuación anterior en el ejercicio de tales funciones.

   c) Un acto típico constituido por el acometimiento, empleo de fuerza, intimidación grave o resistencia activa también grave. Acometer equivale a agredir y basta con que tal conducta se dé con una acción directamente dirigida a atacar a la autoridad (a sus agentes o a los funcionarios), advirtiendo la jurisprudencia que el atentado se perfecciona incluso cuando el acto de acometimiento no llegar a consumarse. Lo esencial es la embestida o ataque violento. Por ello se ha señalado que este delito no exige un resultado lesivo del sujeto pasivo, que si concurre se penará independientemente, calificando el atentado como delito de pura actividad, de forma que aunque no se llegue a golpear o agredir materialmente al sujeto pasivo, tal delito se consuma con el ataque o acometimiento, con independencia de que el acometimiento se parifica con la grave intimidación, que puede consistir en un mero acto formal de iniciación del ataque o en un movimiento revelador del propósito agresivo.

   Entre los segundos (elementos subjetivos) deben concurrir:

   a) conocimiento por parte del sujeto activo de la cualidad y actividad del sujeto pasivo cuya protección no puede depender del uso del uniforme en el momento en que se ejerce la autoridad, dado que el uniforme sólo permite el inmediato reconocimiento del agente, siendo indiscutible que habiéndose identificado el agente como tal y haber tenido conocimiento de ello el acusado, se cumplieron todas las exigencias del elemento cognitivo del mismo.

   b) el elemento subjetivo del injusto, integrado por el dolo de ofender, denigrar o desconocer el principio de autoridad ( STS 580/2014, de 21 de julio , entre otras y con mención de otras).

3. El recurrente, en el presente motivo, denuncia la infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por indebida aplicación de los artículos 551.1 y 552.2 del Código Penal vigente al tiempo de la comisión de los hechos; y asimismo, debe entenderse de forma subsidiaria, denuncia la infracción de Ley por inaplicación del artículo 556 del Código Penal .

   Sin perjuicio del cauce casacional invocado (infracción de Ley) el recurrente cuestiona, asimismo, que en el acto del plenario no se realizó prueba acreditativa de la realidad del acometimiento, por su parte, a uno de los agentes intervinientes, lo que supone que, de forma indirecta, el recurrente denuncia, la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, aunque limitado a la ausencia de prueba sobre el elemento del acometimiento (acción típica).

   En primer lugar, no asiste la razón al recurrente en su denuncia, indirectamente formulada, de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por cuanto el Tribunal de instancia consideró probado el acometimiento realizado por el recurrente y consistente en el intento de clavar un cuchillo al agente número NUM000 , previa valoración racional de la prueba practicada en el acto del plenario, en particular, en virtud de la declaración plenaria de aquel agente, así como de la declaración del agente número NUM001 .

   En concreto, el Tribunal de instancia significó, de un lado, que el agente número NUM000 dijo, en el acto del plenario, que el recurrente, cuando se vio atrapado, sacó el cuchillo y le intentó pinchar en la zona del abdomen aunque no lo consiguió puesto que esquivó el ataque. Y, de otro lado, el Tribunal de instancia significó que el agente NUM001 afirmó haber visto el ataque al agente NUM000 y, junto a este, declaró haber reducido al recurrente.

   El Tribunal de instancia dio plena credibilidad a los agentes actuantes y su declaración es bastante para ser considerada como prueba de cargo por cuanto, hemos dicho "que la credibilidad de los testigos y la aplicación del contenido detallado de su testimonio, queda fuera, salvo supuestos excepcionales, de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, dada la naturaleza de este recurso y la imposibilidad de que el Tribunal que lo resuelve disponga de las ventajas y garantías que proporcionan, en la valoración probatoria, la inmediación y la contradicción" (STSS 1262/2006, de 28 de diciembre y STS 33/2016, de 19 de enero , entre otras).

   De acuerdo con lo expuesto, se produjo en el acto del juicio oral prueba suficiente y bastante de cargo para estimar acreditada la concurrencia del acometimiento por parte del recurrente al agente NUM000 por lo que, en definitiva, debe desoírse su denuncia, indirectamente formulada, de vulneración de su derecho a la presunción de inocencia.

   En segundo lugar, validada la existencia del acometimiento contra el agente de la Policía Nacional número NUM000 , procede examinar si los hechos por los que fue condenado el recurrente fueron debidamente subsumidos por el Tribunal de instancia en el tipo del artículo 550 en relación con los artículos 551.1 y 552.1º del Código penal vigente al tiempo de la comisión de los hechos.

   En este sentido, de conformidad con la jurisprudencia antes referida, la conducta contemplada en el relato de hechos probados de la sentencia fue adecuadamente subsumida por el Tribunal de instancia en el referido delito de atentado contra agente de la autoridad verificado con instrumento peligroso, toda vez que el recurrente intentó pinchar al agente número NUM000 (sujeto pasivo en quien concurrieron las circunstancias de estar debidamente uniformado y haber sido atacado cuando, en el ejercicio de sus funciones, persiguió al recurrente) con un cuchillo (instrumento peligroso).

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado de conformidad con lo dispuesto en los artículo 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente: