ATS, 23 de Noviembre de 2016
| Ponente | PEDRO JOSE VELA TORRES |
| ECLI | ES:TS:2016:10700A |
| Número de Recurso | 1663/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 23 de Noviembre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Noviembre de dos mil dieciséis.
La representación procesal de la sociedad mercantil World Premium Rates, S.A., actual Servicios Telefónicos de Audiotex, S.L., presentó el día 6 de junio de 2014 escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha 30 de abril de 2014 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 19.ª), en el rollo de apelación n.º 152/2014 , dimanante de juicio ordinario n.º 1508/2011 Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Madrid.
Se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.
Mediante escrito presentado en fecha 22 de julio de 2014 el Procurador don José Luis Barragués Fernández, en nombre y representación de la mercantil Atlas Interactive Premium Limited, se persona en el presente rollo como parte recurrida, al tiempo que solicita la no admisión del recurso. Por escrito de fecha 28 de julio de 2014 la procuradora doña M.ª Victoria Pérez-Mulet y Díez-Picazo, en nombre y representación de la mercantil World Premium Rates, S.A., se persona como parte recurrente. Por escrito de la parte recurrente fechado en 16 de abril de 2015 se pone en conocimiento que la sociedad recurrente World Premium Rates, S.A., se ha fusionado, y ha sido absorbida por la mercantil Servicios Telefónicos de Audiotex, S.L.
Por auto de 28 de septiembre de 2016 se acordó la sucesión procesal de al sociedad World Premium Rates, posteriormente denominada Pangea Content Interactive Services, S.L., por la mercantil Servicios telefónicos de Audiotex, S.L.
Por providencia de fecha 28 de septiembre de 2016 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos, a las partes personadas.
Mediante escrito presentado el día 19 de octubre de 2016 la parte recurrente muestra su oposición a las causa de inadmisión de sus recursos, puesta de manifiesto, entendiendo que el recurso interpuesto cumple todos los requisitos exigidos en la LEC. Mediante escrito presentado el día 17 de octubre de 2016, la parte recurrida se muestra conforme con la inadmisión de los recursos.
La parte recurrente ha efectuado el deposito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Pedro Jose Vela Torres , a los solos efectos de este trámite.
Se ha interpuesto recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, frente a sentencia dictada en segunda instancia en un juicio ordinario sobre reclamación de cantidad, tramitado en atención a su cuantía, siendo ésta inferior a 600.000 euros, por lo que solo es recurrible al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC , con alegación de interés casacional.
Se formula recurso de casación, que desarrolla en dos motivos, el primero, por infracción del art. 6.3 CC , que establece la nulidad de los actos contrarios a normas imperativas y prohibitivas, de forma que al ser el contrario a las normas administrativas que regulan este contrato debe ser declarado nulo de pleno derecho, y esto porque la concertación del contrato de número 905 con al finalidad de hacer uso de los números 905 con una finalidad diferente debe acarrear la nulidad del contrato.
El motivo segundo es por infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre aplicación de nulidad de pleno derecho a actos contrarios a normas imperativas y prohibitivas, y esa nulidad puede ser apreciada de oficio; cita las SSTS 30 de junio de 2009 , 25 de septiembre de 2006 , 31 de octubre de 2007 , y 7 de octubre de 2011 .
También formula recurso extraordinario por infracción procesal, que desarrolla en dos motivos, el primero, al amparo del art. 469.1.2 º en relación con el art. 217 LEC . Y el segundo, por error es en la valoración de al prueba que lleva a una valoración irracional, ilógica y arbitraria, con infracción de los arts. 217 LEC y 24 CE .
De conformidad con lo establecido en la disposición final 16.ª , regla 5ª, apartado 2º de la LEC procede, en primer lugar, examinar la admisibilidad del recurso de casación pues solo si resulta admisible, se procederá a resolver sobre la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal.
Dicho lo anterior, el recurso de casación, ha de ser inadmitido, pese a las alegaciones de la parte recurrente a la providencia de fecha 28 de septiembre de 2016, porque el recurso incurre en varias causas de inadmisión:
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En cuanto a los dos motivos de casación, los dos se basan en solicitar la nulidad del contrato por aplicación del art. 6.3 CC , por ser un acto contrario a las normas imperativas o prohibitivas, por lo que solicita la nulidad de pleno derecho del contrato de prestación de servicios de numeración de tarificación adicional, en definitiva la nulidad por vulneración de la Orden PRE /361/2002 modificada por Orden PRE /2410/2004, planteándose la oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo que establece que la nulidad es apreciable de oficio ( SSTS 30 de junio de 2009 , 25 de septiembre de 2006 , 31 de octubre de 2007 7 de octubre de 2011 ), se debe decir que incurre el recurso en inexistencia del interés casacional por planteamiento de una cuestión nueva ( art 483.2.3º LEC en relación con el art. 477.2.3 LEC ) porque nueva es la cuestión de nulidad por aplicación del art. 6.3 CC , por ir en contra de normas imperativas o prohibitivas, cuando esa causa de nulidad no se planteó en el procedimiento, se modifica así la causa de pedir, porque se solicitó la nulidad por causa torpe. Se trata sin duda de un cuestión nueva porque la nulidad por infracción de normas imperativa o prohibitiva, no se ha planteado en ninguno de los escritos rectores del proceso, ni en primera instancia ni en apelación, de forma que admitir su planteamiento ahora, puede significar menoscabo del art. 24 CE , al desviarse de los términos en que viene planteado el debate forense, vulnerando el principio de contradicción ( SSTS 9-3-85 , 9-2-88 y 30-12-93 , entre otras), por lo que no puede ser objeto del recurso de casación, pues implica indefensión para la parte contraria, privándola de oportunidades de alegación y prueba, con transgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa.
También hay que decir que la sentencia recurrida no se opone a al doctrina de la Sala puesto que si bien la nulidad es apreciable de oficio, eso no significa que el tribunal pueda apreciar la nulidad al margen de las alegaciones hechas por las partes en el proceso; en este sentido la STS de 6 de septiembre de 2012 ( rec 1002/2009 ) dice: «...Así la sentencia de 24 de febrero de 2010 (rec. 1110/05 ), citando como precedente la de 30 de junio de 2009 (rec. 369/05 ), que a su vez citaba las de 2 de junio de 2000 , es decir una de las que la aquí recurrente cita en su apoyo, 15 de marzo de 2006 y 6 de octubre de 2006, declara que la doctrina de esta Sala "en litigios sobre contratos similares a los aquí examinados se muestra contraria a la apreciación de oficio de la nulidad al margen de las pretensiones iniciales de las partes y, más todavía a que en el recurso de casación se plantee un litigio diferente del planteado en primera instancia", que en realidad es lo que ahora se hace ante esta Sala por la parte recurrente, tanto mediante el recurso de casación como mediante el recurso extraordinario por infracción procesal. Y más recientemente, la sentencia de 20 de julio de 2012 (rec. 644/09 ) considera inadmisible un motivo que pretendía la declaración de oficio de la nulidad por una causa ajena al debate procesal en las instancias cual era la fijación por el proveedor de los precios de venta al público, fundándose la Sala en su propia jurisprudencia sobre casos similares y en su doctrina general "sobre las cautelas a observar para declarar de oficio la nulidad de un contrato en casación".». Por lo que no alegada esa causa de nulidad antes del escrito de interposición del recurso de casación, no es apreciable ahora, pues en caso contrario se privaría a la parte contraria de oportunidades de alegación y prueba, y en definitiva de defensa.
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Pero es que además incurre en inexistencia del interés casacional por cuanto la alegación de oposición a la jurisprudencia de la Sala Primera, invocada, solo puede llevar a una modificación del fallo recurrido mediante la omisión total o parcial de los hechos que la audiencia ha considerado probados ( art. 483.2.3º LEC en relación con el art. 477.2.3 LEC ) y esto porque la sentencia de la audiencia provincial se basa en la falta de prueba de las irregularidades que la parte ahora recurrente siempre ha alegado, irregularidades en que se basaba la alegación de nulidad por causa torpe, de forma que la sentencia no tiene probado que el uso hecho de las líneas contratadas fuera ilícito ,y así después de la valoración probatoria del informe pericial y de la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, concluye que: «[...]no puede ser suficiente para [...] considerar la realidad de las anomalías denunciadas o su alcance respecto de lo que constituye el objeto de la litis.».
De forma que el recurso se basa en hechos distintos de los que la sentencia recurrida tiene por probados, de forma que solo revisando la prueba y su valoración podría la sentencia alterar el fallo recurrido . Por lo que el interés casacional en este caso es inexistente, al no ser el recurso de casación una tercera instancia.
La improcedencia del recurso de casación, determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª apartado 1, párrafo primero , y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC .
Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, formulados, y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 473.2 y 483.4 LEC , dejando sentado los arts. 473.3 y 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
La inadmisión de los recursos determina la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los arts. 473.2 y 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada procede imponer las costas, a la parte recurrente.
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) Inadmitir los recurso de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de la sociedad mercantil World Premium Rates, S.A., actual Servicios Telefónicos de Audiotex, S.L., contra la sentencia dictada con fecha 30 de abril de 2014 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 19.ª), en el rollo de apelación n.º 152/2014 , dimanante de juicio ordinario n.º 1508/2011 Juzgado de Primera Instancia n.º 12 de Madrid.
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) Declarar firme dicha Sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, quien perderá los depósitos efectuados para recurrir.
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) Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal, a las partes comparecidas ante esta Sala.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
