STSJ Comunidad de Madrid 1023/2016, 5 de Octubre de 2016
| Ponente | JOAQUIN HERRERO MUÑOZ-COBO |
| ECLI | ES:TSJM:2016:11152 |
| Número de Recurso | 1267/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 1023/2016 |
| Fecha de Resolución | 5 de Octubre de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Novena C/ General Castaños, 1, Planta 1 - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.3-2015/0009702
Recurso de Apelación 1267/2015
Recurrente : D. /Dña. Ignacio
PROCURADOR D. /Dña. JAVIER LORENTE ZURDO
Recurrido : DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA No 1023
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN NOVENA
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. Ramón Verón Olarte
Magistrados:
Da. Ángeles Huet de Sande
D. José Luis Quesada Varea
Dª. Sandra María González De Lara Mingo
D. Joaquín Herrero Muñoz Cobo
En la Villa de Madrid a cinco de octubre de dos mil dieciséis..
Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el presente recurso de apelación nº 1267/15, interpuesto por el Procurador D Javier Lorente Zurdo contra la sentencia dictada en el procedimiento abreviado nº 219/15, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 23 de Madrid, de fecha 1 de Septiembre de 2015 . Ha sido parte apelada la Delegación del Gobierno en Madrid, defendida y representada por el Abogado del Estado.
La sentencia apelada desestima el recurso interpuesto
Contra esta sentencia interpuso recurso de apelación la recurrente en la instancia, presentando el apelado escrito de oposición al mismo y, admitido el recurso por el Juzgado "a quo", fueron remitidas las actuaciones a este Tribunal Superior de Justicia, turnándose a esta Sección.
Formado rollo de apelación y personadas las partes en debida forma ante la Sala, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.
En este estado se señala para votación y fallo el 22 de septiembre de 2016, teniendo lugar así.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D Joaquín Herrero Muñoz Cobo
El presente recurso de apelación se interpone contra la sentencia que desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid por la que se le impone la medida de expulsión prevista en el art. 57.2 de la LO 4/2000, porque el interesado, aquí apelado, se encuentra internado en un centro penitenciario cumpliendo condena por sentencia firme, a la pena de 6 meses de prisión .
Estima la sentencia apelada que la sanción es proporcionada.
La apelante considera que el art. 57.2 de la LO 4/2000 no resulta de aplicación al caso, pues la condena es de solo 6 meses de prisión, así como que dicho articulo, en su aplicación a los residentes de larga duración, debe ser interpretado de conformidad con la Directiva 2003/109/CE, arts. 9 y 12, y por ello, la medida de expulsión no puede ser aplicada automáticamente, debiendo valorarse la existencia de una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública, así como las circunstancias que en dichos preceptos se describen, entre otras, las relativas a los vínculos de esa persona con el Estado de residencia, lo que en el caso concreto impone la valoración de ser padre de menor residente legal en España
Se opone a la apelación la Abogacía del Estado sosteniendo el acierto de la sentencia apelada.
Con carácter previo debemos señalar que en la resolución del presente recurso partimos de la existencia de permiso de residencia de larga duración en vigor, según se afirma al folio 9 del expediente, razón por la que se aplica el art 57.2 LO 4/00.
La anterior aclaración parece necesaria a la vista del escrito de oposición a la apelación, que afirma el apelante se encontraba en situación irregular en España, así como de la Sentencia que examina y resuelve el debate en términos propios del art 53.1.a LO 4/2000 .
Sentado lo anterior el recurso de apelacion debe prosperar por dos motivos:
-En primer lugar, no concurre presupuesto de aplicación del art 57.2 LO 4/00 pues a nuestro entender, debemos estar a la concreta pena impuesta, y no a la pena abstracta, pues solo atendiendo a la pena concreta podemos valorar la concreta conducta, y su peligrosidad, y resolver en el marco de la directiva 2003/109.
-En segundo lugar, porque tampoco se ha valorado el conjunto de circunstancias como resulta preciso, no determinando la expulsión de forma directa y automática la sola existencia de antecedente penal de pena de prisión superior a un año.
La cuestión que en la presente apelación se plantea es la de determinar si la medida de expulsión de un residente de larga duración por los hechos descritos en el art. 57.2 de la LO 4/2000, ha de ser automática o si, por el contrario, antes de adoptarse tal medida deben ponderarse circunstancias previstas en el art. 57.5.b) de dicha Ley Orgánica.
El primero de dichos preceptos, art. 57.2 de la LO 4/2000, dispone que:
" Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados ".
Y el segundo, art. 57.5 de dicha Ley Orgánica, establece que:
" La sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el art. 54, letra a) del apartado 1, o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos:
[...]
-
Los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado.
.... "
Ciertamente, desde un perspectiva que tenga en cuenta exclusivamente el derecho interno, la dicción literal del art. 57.5 de la LO 4/2000, se refiere a la "sanción de expulsión" y la medida de expulsión prevista en el art. 57.2 de la LO 4/2000, se encuentra fuera del catálogo de infracciones administrativas previstas en los arts. 52 a 54 LO 4/2000, así como fuera del catálogo de sanciones, descritas en los arts. 55 y 57.1 LO 4/2000 .
Tampoco el Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre si la medida de expulsión prevista en el art. 57.2 LO 4/2000, tiene o no naturaleza de sanción administrativa, si bien ha descartado en su STC 236/07, de 10 de diciembre de 2007, FJ 14º, que su previsión por el legislador vulnere el principio de "non bis in idem", argumentando, además, que:
" ... En efecto, la expulsión contemplada en el precepto impugnado consiste en una medida que se acuerda...
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