SAP Barcelona 388/2016, 9 de Septiembre de 2016
| Ponente | MARIA DELS ANGELS GOMIS MASQUE |
| ECLI | ES:APB:2016:8889 |
| Número de Recurso | 735/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIÓN |
| Número de Resolución | 388/2016 |
| Fecha de Resolución | 9 de Septiembre de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 13ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCION Decimotercera
ROLLO Nº 735/2015 - 5ª
PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 123/2014
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 VIC
S E N T E N C I A N ú m. 388
Ilmos. Sres.
D. JOAN CREMADES MORANT
Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN
Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE
D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
Dª. M. PILAR LEDESMA IBAÑEZ
En la ciudad de Barcelona, a nueve de septiembre de dos mil dieciséis.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 123/2014 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 5 Vic, a instancia de BOATELLA, S.L. contra CATALUNYA BANC S.A., los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 28 de abril de 2015 por el/la Juez del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada, es del tenor literal siguiente:
"FALLO: Que ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE la demanda instada por el Procurador de los Tribunales Sr. Girbau en representación de BOATELLA SL contra CATALUNYA BANC, DECLARO el incumplimiento de la demandada de sus obligaciones legales de diligencia, lealtad e información en la venta de los instrumentos objeto del procedimiento y debo CONDENAR y CONDENO a la demandada a satisfacer a la actora la cantidad de VEINTE MIL QUINCE EUROS CON TRES CENTIMOS (20.015,03 EUROS), además del interés legal de la citada cantidad desde la fecha de interposición de la demanda.
Con imposición de costas a la demandada, CATALUNYA BANC, SA".
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Se señaló para votación y fallo el día 7 de septiembre de 2016 .
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE.
Planteamiento del debate.
La mercantil actora, BOATELLA S.L., dirige demanda contra Catalunya Banc, S.A., en ejercicio de una acción de responsabilidad contractual, ex art. 1.101 CC, por incumplimiento de sus obligaciones legales de diligencia, lealtad e información en la comercialización de los títulos de Participaciones Preferentes serie B adquiridos en 16.10.2003 y Participaciones Preferentes serie A adquiridos en 22.2.2006, por un valor total de
30.000€. Reclaman los actores la cantidad de 20.015'03 € (en la demanda se consignan 21.015'03, en lo que constituye un claro error aritmético), en concepto de indemnización por el daño soportado, como pérdida de parte del capital invertido, tras la recompra con una quita de las participaciones preferentes, y la suscripción acciones de Catalunya Banc, S.A., en virtud de una resolución del FROB, de 7 de junio de 2013 y de la recompra de las acciones de Catalunya Banc,S.A. por el Fondo de Garantía de Depósitos, con fecha 19 de julio de 2013, más los intereses legales de dicha suma desde la interpelación judicial.
El presente recurso se sustancia contra la sentencia que estima la demanda.
La demandada se alza contra dicha resolución y la impugna en todos sus pronunciamientos, alegando, en esencia: (a) Inexistencia de incumplimiento de sus obligaciones legales; (b) Improcedencia de la indemnización solicitada, por inexistencia de nexo causal entre la conducta de la demandada y la pérdida patrimonial sufrida, el cual deriva, de una parte, de la crisis económica profunda y generalizada y del acto voluntario de vender las acciones canjeadas al FGD, lo que supone, además de una conducta confirmatoria, venir contra sus propios actos; (c) asimismo, impugna la cuantificación de la indemnización, por suponer un enriquecimiento injusto, así como el pronunciamiento relativo a las costas.
En definitiva, el debate en esta segunda instancia queda fijado en los mismos términos que en la primera y se dispone para su resolución del mismo material probatorio.
Incumplimiento por parte de Catalunya Caixa de sus obligaciones
Afirmaba la demandada al contestar a la demanda que la relación contractual entre los actores y Caixa de Catalunya no era una relación de asesoramiento financiero, sino única y exclusivamente existió una simple comercialización de productos bancarios (mandato de compra), por no que ni estaba obligada contractualmente a realizar labores de asesoramiento para la actora ni las realizó.
Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), "la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente" ( apartado 53). ....El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia
de inversión como " la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros ". Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que " se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)", que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público. De este modo, entendemos que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de adquirir un determinado producto realizada por la entidad financiera al cliente inversor, "que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público" (apartado 55).
A la vista de esta interpretación y de lo acreditado en la instancia, no cabe duda de que, en nuestro caso, Caixa Catalunya no se limitó a la simple ejecución o transmisión de órdenes, sino que llevó a cabo un servicio de asesoramiento financiero (parece que ello no se discute ya en esta segunda instancia), pues la suscripción y adquisición de deuda subordinada fue ofrecida por dicha entidad, con las obligaciones normativas que de ello se derivan en relación a la obligación de información, lo que resulta determinante para establecer si ha existido o no un incumplimiento de esta obligación de información por parte de la entidad bancaria relevante para imputar responsabilidades a la misma. Este tribunal comparte tanto la valoración probatoria como las conclusiones alcanzadas por el Juzgador a quo; y si bien es cierto que en la sentencia de primera instancia se parte de la legislación modificada para la adecuación de la normativa nacional a la Directiva Europea (normativa MIFID), que aún no se encontraba en vigor al tiempo de concertarse la contratación objeto de litigio, ello no es óbice, como se razonará, para mantener los pronunciamientos contenidos en la sentencia.
En orden a la información y la prueba de su cumplimiento, debe partirse de que el cliente debe recibir de la entidad financiera una completa información sobre la naturaleza, objeto, coste y riesgos de la operación, de forma que le resulte comprensible, asegurándose dicha entidad de que el cliente entiende, singularmente, los riesgos patrimoniales que puede llegar a asumir en el futuro, información que debe recibir tanto en fase precontractual como contractual; información de buena fe (ex arts. 7.1 y 1258 CC ), que se refuerza con la Directiva 2004/39/CEE (MIFID: Markets in Financial Instruments Directive), que modifica las Directivas 85/611/ CEE y 93/6/CEE, aquella, conocida desde entonces (se publicó en el Diario Oficial de la UE de 30.4.2004), aunque traspuesta por Ley 47/2007 de 19 de diciembre, que modifica la Ley 14/1988 de 28 de julio del MV. Tal normativa ha de ser tomada en consideración en la interpretación de las obligaciones de la demandada, aun cuando en el momento de suscribirse las órdenes de compra (años 2003 y 2006) no hubiera transcurrido el plazo de transposición, pues el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha afirmado expresamente que la obligación de interpretación del Derecho interno a la luz de la letra y la finalidad de la Directiva vincula a los jueces con independencia de que haya transcurrido o no el plazo para la transposición ( Sentencia de 8 de octubre de 1987, caso "Kolpinghuis Nijmegen", asunto 80/86 ; asimismo, la STS 8.11.1996, que utilizó la Directiva 93/13 /CEE, sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores, para interpretar la normativa de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, actual TRLGDCU 1/2007, STS 27.3.2009 ).
El Tribunal Supremo se ha pronunciado en repetidas ocasiones en relación a los parámetros que dibujan la obligación de información de la entidad bancaria, con anterioridad a la transposición de la Directiva 2004/39 a nuestro ordenamiento interno. A este respecto, es oportuno traer a colación las SSTS de 8.9.2014, 11.5.2015,
12.2.2016 o la más reciente de 21.7.2016, la cual afirma : "No les falta razón al juzgado de primera instancia y a la Audiencia cuando advierten que la normativa aplicable al caso, en relación con los deberes de información, es la denominada pre-MiFID. No era pues de aplicación el art. 79 bis LMV, introducido por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que incorporó la Directiva 2004/39/CE...
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