STS 183/2009, 27 de Marzo de 2009

PonenteVICENTE LUIS MONTES PENADES
ECLIES:TS:2009:1277
Número de Recurso1422/2000
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución183/2009
Fecha de Resolución27 de Marzo de 2009
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Marzo de dos mil nueve

La Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados indicados al margen, ha visto los presentes Recursos de casación interpuestos: (A) por la Procuradora Dª. Isabel Campillo García, en nombre y representación de D. Lucas, D. Juan Miguel, D. Juan, D. Pedro Francisco, D. Leonardo y de la entidad mercantil MONIS, S.A.; (B) por el Procurador D. Aníbal Bordallo Huidobro, en nombre de D. Daniel ; y (C) por el Procurador D. Antonio-Ramón Rueda López, en nombre de D. Pedro Antonio contra la Sentencia dictada en 10 de enero de 2000 por la Sección 20ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el Recurso de Apelación nº 744/1996 dimanante de los Autos de Juicio de Menor cuantía nº 272/1995 del Juzgado de Primera Instancia nº 46 de Madrid, al que se acumularon los de Juicio de Menor Cuantía nº 275/1995 del Juzgado de Primera Instancia de Madrid nº 43, y los del Juicio de Menor Cuantía nº 284/1995 del Juzgado de igual clase de Madrid nº 54. Ha sido parte recurrida BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, S.A., representada por el Procurador D. Federico J. Olivares de Santiago.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En 17 de marzo de 1995 el Procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira, actuando en nombre y representación de D. Daniel, dedujo demanda de juicio de menor cuantía contra BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, S.A. impugnando diversos acuerdos adoptados en la Junta General Extraordinaria de la compañía mercantil demandada, que se había celebrado en 26 de marzo de 1994, así como la propia Junta. Con lo que se iniciaron los trámites del Juicio de Menor cuantía nº 272/95 del Juzgado de Primera Instancia de Madrid nº 46.

SEGUNDO

En 23 de marzo de 1995 el Procurador Sr. García Arribas, actuando en nombre y representación de D. Lucas y otros, presentó demanda de juicio de menor cuantía contra BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, S.A. sobre impugnación de los acuerdos adoptados en la Junta antes indicada, y de la propia junta, lo que dio lugar al Juicio de Menor Cuantía nº 275/95 del Juzgado de Primera Instancia de Madrid nº 43.

TERCERO

En 25 de marzo de 1995 el Procurador D. Antonio-Ramón Rueda López, actuando en nombre y representación de D. Pedro Antonio, presentó demanda de juicio de menor cuantía contra BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, S.A. sobre impugnación de determinados acuerdos de la Junta antes dicha, dando con ello lugar al Juicio de Menor Cuantía nº 284/95 del Juzgado de Primera Instancia de Madrid nº 54.

CUARTO

Por Autos de 8 de mayo de 1995 se acordó la acumulación de los procedimientos en curso al Juicio de Menor Cuantía nº 272/95 del Juzgado de Primera Instancia de Madrid nº 46.

QUINTO

Por Sentencia de 9 de septiembre de 1996 el indicado Juzgado desestimó las demandas e impuso las costas a los actores.

SEXTO

Interpusieron los actores Recurso de Apelación, del que conoció la Sección Vigésima de la Audiencia Provincial de Madrid, Rollo 744/1996. Esta Sala, por Sentencia dictada en 10 de enero de 2000, desestimó los recursos, confirmó la sentencia apelada e impuso a los recurrentes las costas de la alzada.

SÉPTIMO

Contra dicha Sentencia interpusieron Recurso de Casación:

  1. La representación de D. Lucas y otros, formulando al efecto su recurso sobre seis motivos de casación.

  2. La de D. Daniel, que presentó así mismo seis motivos de casación.

C)La de D. Pedro Antonio, que presenta cinco motivos de casación.

OCTAVO

El Ministerio Fiscal informó en el sentido de proponer la inadmisión del motivo cuarto del Recurso presentado por la representación de D. Daniel. La Sala no obstante, por Auto de 22 de julio de 2003, admitió los recursos en su integridad, sin perjuicio de tener en cuenta las indicaciones del Ministerio Fiscal en la fase de plenario.

NOVENO

- 1.- Por escrito que tuvo entrada en 17 de marzo de 2005 la Procuradora Dª María Isabel Campillo García, en nombre y representación de D. Lucas y otros, que tenía acreditada, interesó de la Sala que solicitase del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como cuestión prejudicial, su interpretación acerca de los artículos 25.1, 29 y 42 de la Segunda Directiva del Consejo 77/91/CEE, de 13 de diciembre de 1976 respecto de la intervención en la Junta General de compañía mercantil BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, S.A. celebrada en 26 de marzo de 1994, así como respecto de la compatibilidad del artículo 35 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, de la compatibilidad del artículo 159 de la Ley de Sociedades Anónimas con los artículos 29 y 42 de la indicada Directiva y, finalmente, respecto de si la interpretación de la norma conforme a la STJCE de 12 de marzo de 1996 significa que los accionistas deben tener derecho a suscribir la ampliación de capital, total o parcialmente, incluso contra la voluntad de la Administración Pública que ha nombrado a los Administradores Provisionales.

  1. - Por escrito de 8 de abril de 2005 el Procurador D. Federico J. Olivares de Santiago, en la representación acreditada de BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, S.A., manifestó y razonó su oposición que se plantease la cuestión prejudicial.

  2. - Por Providencia de 18 de mayo de 2005 se acordó oír al Ministerio Fiscal, quien evacuó el trámite por escrito de 15 de junio de 2005, informando en el sentido de ser improcedente el planteamiento de la cuestión de competencia, informe que fue ratificado por otro de 25 de octubre de 2005, a la vista de los escritos presentados por los Procuradores, D. Aníbal Bordillo Huidobro, en nombre de D. Daniel, (20 de julio de 2005) y D. Federico J. Olivares de Santiago, en nombre de BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, S.A. (23 de septiembre de 2005)

  3. - Por Providencia de 16 de diciembre de 2005 la Sala acordó que la proposición de la cuestión prejudicial solicitada se efectuara en la deliberación previa a la sentencia, y en ésta se plasmara el resultado.

DECIMO

- Por la representación de D. Daniel se solicitó la suspensión de las actuaciones por prejudicialidad penal. El Ministerio Fiscal interesó, por Informe de fecha 27 de abril de 2007, que no se diera lugar a la suspensión. Por Providencia de 26 de junio de 2007 se acordó oír a las demás partes interesadas. Por Auto de 21 de septiembre de 2007 la Sala acordó no haber lugar a la suspensión de los autos solicitada por prejudicialidad penal; y, confirmando lo acordado por Providencia de 16 de diciembre de 2005, remitir la decisión sobre el planteamiento de la cuestión prejudicial ante el TJUE a la deliberación previa a la sentencia, de modo que su resultado se recogerá en la propia sentencia, sin que haya lugar a la suspensión de los autos.

UNDECIMO

Por providencia de 18 de diciembre de 2007, a instancias de la parte recurrida, se ordenó requerir a la viuda e hijos del finado D. Daniel para que comparecieran en Autos por medio de Procurador con poder bastante, ya represente a los herederos ya a la herencia yacente, bajo apercibimiento de tenerles por desistidos, en otro caso, del Recurso de casación. Única respuesta fue un escrito del Procurador Sr. Bordillo Huidobro, que entendía mantener la postulación al amparo del artículo 1718 CC. La Sala, por Auto de 18 de noviembre de 2008, entendió no aplicable la norma del artículo 1718, ante la previsión especial del artículo 9.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, constató la imposibilidad de citar a herederos o causahabientes, ante la nula colaboración de la parte, y, parando a dicha parte el perjuicio a que ha lugar en Derecho, declaró desierto el Recurso de Casación formulado por el Procurador D. Aníbal Bordillo Huidobro en nombre de D. Daniel, ordenando la continuación del trámite con las demás partes personadas.

DUODECIMO

- Para votación y fallo se señaló el día 26 de febrero de dos mil nueve, fecha en la que efectivamente tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. VICENTE LUIS MONTÉS PENADÉS,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRELIMINAR.- 1.- El debate en la instancia. Introducción.- El largo y farragoso debate producido en la instancia podría ser resumido en los términos que siguen, ceñidos fundamentalmente a la argumentación que ha dado lugar a los Recursos que quedan subsistentes, una vez desierto el que en su día presentó D. Daniel.

El leit-motiv de todas las argumentaciones es la pretensión de los actores de que se declare la nulidad de la Junta General Extraordinaria de la compañía mercantil BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S.A. celebrada en 26 de marzo de 1994, o bien la de alguno de los acuerdos que en ella se adoptaron, especialmente los referidos al ejercicio de la acción social de responsabilidad contra los Administradores del Banco en 28 de diciembre de 1993, a la Aprobación y asunción del Plan de Saneamiento, a la aceptación expresa de los acuerdos del Consejo Ejecutivo del Banco de España de 28 de diciembre de 1993 y de 19 de febrero de 1994, a la reducción de capital para restablecer el equilibrio entre capital y patrimonio, a la ampliación subsiguiente de capital con supresión del derecho de suscripción preferente, y a la modificación de los Estatutos.

Las Sentencias de instancia fueron coincidentes en el fondo, y cabe decir que la Sentencia de Apelación, confirmatoria de la de primera instancia, ratificó y amplió los argumentos de la recurrida. Entendemos, por ello, que puede entenderse el debate producido en la instancia sin reproducir los argumentos de la sentencia de primera instancia, pues en lo menester ya se resumen o se traslucen en los de la sentencia recurrida. Ello no obstante, se ha de explicitar el punto de partida tomando como base el ajustado resumen que verifica la sentencia de primera instancia.

  1. - El punto de partida.- Como explica en el Fundamento Jurídico Primero la sentencia de Primera Instancia, el 28 de diciembre de 1993 el Consejo Ejecutivo del Banco de España, en ejercicio de las funciones de supervisión, disciplina e intervención de las entidades de crédito que tiene legalmente encomendadas, ante la extraordinaria gravedad de la situación de deterioro patrimonial que sus servicios de inspección habían detectado en el Banco Español de Crédito, decidió la sustitución del Consejo de Administración del Banco, entre cuyos miembros se encontraban los que después fueron demandantes (salvo la compañía mercantil MONIS, S.A.), designando a cinco administradores provisionales, bajo la Presidencia de D. Baltasar.

    Según esta resolución, la medida cautelar de sustitución de los Administradores se dirigía a objetivos tales como evitar la volatilización de los activos, proteger los intereses de los depositantes, amparar el correcto y normal funcionamiento del sistema general de pagos, establecer la exacta situación del Banco y proponer los mecanismos adecuados para su reflotación, según un Plan que podría contemplar toda clase de actuaciones y actos previstos en la legislación general y particular en materia societaria y bancaria, adquisición de activos por el Fondo de Garantía de Depósitos, y otros apoyos financieros, etc.

    El acuerdo tenía el carácter de inmediatamente ejecutivo y se mantendría "hasta que se supere la situación que lo ha motivado". Posteriormente, en 18 de febrero de 1994, fueron sustituidos los Administradores nombrados, salvo el antes indicado Presidente Ejecutivo, quien continuó con este carácter hasta el cese de la medida provisional, en 13 de julio de 1994.

  2. - La Junta General de 26 de marzo de 1994.- En 1 de marzo de 1994 se convocó Junta General Extraordinaria de Banco Español de Crédito, S.A., que se celebró en 26 de marzo siguiente, con el siguiente Orden del día: 1º) Aprobación del Plan de Saneamiento formulado por los Administradores, en los términos en que ha sido aprobado por el Banco de España; 2º) Reducción del capital social en la cantidad de 48.797.821.200 pesetas, con la finalidad de restablecer el equilibrio entre el capital y el patrimonio de la sociedad disminuido por consecuencia de pérdidas, mediante la disminución del valor nominal de las acciones, previa aprobación del Balance a 31 de diciembre de 1993, que servirá de base a la operación, y previa aplicación de reservas a compensación de pérdidas, con la consiguiente modificación del artículo 5º de los Estatutos sociales; 3º) Aumento del capital social en la cantidad de 180.000 millones de pesetas, mediante la emisión de nuevas acciones con desembolso en metálico, acordando la vez la supresión total del derecho de suscripción preferente, y consiguiente modificación del artículo 5º de los Estatutos sociales; las acciones se emiten por su valor nominal, esto es, cuatrocientas pesetas; 4º) Modificación de los artículos 10º,15º, 19º, 20º, 29º, 30º y 32º de los Estatutos; 5º) Aceptación, en sus propios términos, del acuerdo del Consejo Ejecutivo del Banco de España de fecha 28 de diciembre de 1993, por el que se decidió la sustitución provisional del Consejo de Administración y de cualquier otro órgano de Administración que existiera de Banesto, así como la designación de Administradores provisionales; decisión sobre personación del Banco en cualesquiera procedimientos administrativos y jurisdiccionales a efectos de mantener los derechos y acciones que le competan en relación con lo expresado anteriormente, así como en cualesquiera otros procedimientos administrativos y jurisdiccionales; y 6º) Delegación de facultades a favor del Órgano de Administración, con facultades de sustitución, para la más plena ejecución de los anteriores acuerdos, así como para adaptarlos, en su caso, a la calificación verbal o escrita del señor Registrador Mercantil, realizando cuantos actos sean precisos para lograr la inscripción en el Registro Mercantil de los anteriores acuerdos.

    Tales acuerdos fueron aprobados en la Junta, además de otro, propuesto en la propia Junta, atinente al ejercicio de la acción social de responsabilidad contra los anteriores Administradores del Banco Español de Crédito.

  3. - Las pretensiones de nulidad.-

    4.1.-Se postula la nulidad de la Junta :

    1. Por lesión del derecho de información de los accionistas.

    2. Por defectos en la representación de los accionistas que ostentaba el Presidente de la propia Junta (el 73% sobre un capital concurrente del 74,3 %)

    3. Por incompatibilidad del Presidente de la Junta, que no podría representar a accionistas que tenían depositadas sus acciones en el Banco Bilbao Vizcaya (entidad de la que había sido Vicepresidente) o en otra entidad de su grupo.

    4. Por vicios en la formación de la voluntad social. El consentimiento de los accionistas habría estado viciado por error e intimidación.

      4.2.- Se solicita la nulidad de concretos acuerdos adoptados en dicha Junta:

    5. La nulidad del acuerdo de entablar la acción social de responsabilidad. No habría, se dice, una verdadera voluntad social, sino la ejecución de órdenes del Banco de España, lo que constituiría un "abuso del derecho".

    6. Del acuerdo de definitiva destitución de los antiguos administradores.

    7. Del acuerdo de aceptación de acuerdos del Banco de España sobre sustitución y nombramiento de Administradores del Banco.

    8. Del acuerdo de aumento de capital social con supresión del derecho de suscripción preferente.

    9. Del acuerdo de reducción del capital social para restablecer el equilibrio entre el capital y el patrimonio de la sociedad disminuido como consecuencia de pérdidas.

    10. Del acuerdo de modificación de determinados artículos de los Estatutos sociales.

      Todas las pretensiones fueron desestimadas en la Sentencia de Primera Instancia.

  4. - El recurso de Apelación.-

    5.1.- La Sala descarta, frente a la cuestión propuesta por la representación de D. Daniel, en primer lugar, que se haya producido infracción de los artículos 567 LEC 1881 y 24 de la Constitución como consecuencia de una limitación de los medios de prueba que habría producido indefensión. El Auto de 5 de marzo de 1996 ciñó la documental privada a ciertos extremos. Recurrido en reposición, fue confirmado por Auto de 2 de abril de 1996, que no ha sido objeto de recurso. El Auto de 5 de marzo de 1996 no ha causado indefensión : la parte ahora recurrente pudo recurrir en reposición, como hizo, y además pudo pedir en apelación el recibimiento a prueba, lo que también hizo, pero la Sala no accedió a la petición por estimar que dicha prueba era inútil y sin ninguna relevancia para resolver sobre las pretensiones deducidas en este proceso.

    5.2.- Recurso presentado por la representación procesal de D. Lucas y otros.-

    5.2.1.- Examina en primer lugar la Sala la pretensión de nulidad de la Junta por lesión del derecho de información, que se fundamenta en una doble omisión: ocultación a los accionistas de que el Plan de saneamiento partió de los competidores de la entidad "Banco Español de Crédito", y omisiones y deficiencias en la documentación entregada a los accionistas. Esta impugnación fue asumida íntegramente por la representación procesal de D. Daniel. La Sala considera que el derecho de información del accionista, recogido con carácter general en el artículo 48 d) TRLSA, se concreta en dos manifestaciones: a) Como derecho a obtener determinadas informaciones documentales preparatorias de la Junta General (supuestos de los artículos 144,152, 159, 168 y 212 LSA ); y b) Como derecho de los accionistas a solicitar por escrito con anterioridad a la reunión de la Junta, o verbalmente durante la misma, los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día (artículo 112). La demandada, en el caso, no ha negado la participación de las entidades bancarias más representativas en el Plan de Saneamiento, hecho que ya manifestaba el nombramiento como administradores de este Banco a administradores muy cualificados de las entidades bancarias más relevantes, además de que esa colaboración era de dominio público, según los hechos alegados en la propia demanda de la parte hoy recurrente. Por otra parte, en cuanto a las omisiones o deficiencias en la documentación entregada a los accionistas, esta entrega se produjo en dos momentos: con carácter previo, mediante la puesta a disposición de determinados documentos en el domicilio social, y mediante entrega a los accionistas en el momento y lugar de celebración de la Junta.

    La parte ahora recurrente reprocha que la documentación entregada con carácter previo fue más reducida que la entregada en la Junta, omitiéndose la entrega de documentos que considera esenciales. Además, los informes de los Administradores no estaban suscritos, y, finalmente, el Informe sobre reducción de capital está fechado en 28 de febrero de 1994 en la documentación entregada con carácter previo, mientras que lleva fecha de 24 de febrero en la documentación entregada el día de celebración de la Junta.

    Confirmando el criterio del juez a quo, la Sala estima que la documentación complementaria entregada a los accionistas el mismo día de la Junta no está comprendida en ninguno de los supuestos de los artículos 144,152, 159 y 164 LSA y no cabe, por ello, exigir una entrega anticipada o puesta a disposición, ni construir sobre ello la nulidad por defecto de información. Se ha verificado una aplicación correcta de la Ley. Los accionistas, por otra parte, no han utilizado el derecho que les confiere el artículo 112 LSA. No se exige la firma de los administradores, salvo en los supuestos de cuentas anuales e informes de gestión (artículo 171 LSA ). Y ninguna de la partes en conflicto ha cuestionado la autoría ni la autenticidad de los informes. En cuanto a la discrepancia de las fechas, el contenido de ambos informes es idéntico y la disparidad pudo deberse a un simple error mecanográfico, sin trascendencia. Dentro de ello, se verifica mención especial al Informe de Price Waterhouse, fechado en 24 de febrero de 1994, que no fue puesto a disposición de los accionistas. La Sala comparte el criterio de la sentencia de primera instancia respecto de que no existe ningún precepto legal que obligara al Banco a poner a disposición de los accionistas tal informe, que es complementario de uno anterior, destinado a colaborar con los administradores provisionales para el mejor conocimiento de la situación patrimonial del Banco, a parte de que con la documentación puesta a disposición de los accionistas, con carácter previo a la Junta, se acompañaba, junto al Balance, un informe de auditoría independiente, firmado por Price Waterhouse, fechado en 1 de marzo de 1994, con lo que se daba cumplimiento al artículo 168 LSA.

    5.2.2.- Acto seguido la sentencia recurrida analiza la nulidad de la Junta por la coincidencia en la persona de D. Baltasar, que representaba en dicho acto al 73% del capital social, y que presidía el acto, de la doble condición de representante de accionistas titulares de tan importante fracción del capital social, y de interventor, de modo que su aprobación era un presupuesto de validez de los acuerdos de la Junta. Esta impugnación contó con la adhesión de la representación procesal de D. Daniel. Según los recurrentes, existe un conflicto entre la obligación del Sr. Baltasar de respetar los intereses públicos en cuya virtud se encontraba presidiendo el acto como Interventor del Banco de España y los de los accionistas que le habían dado su representación, esto es, entre el poder de veto y el derecho de voto.

    La Sala, confirmando el criterio del juez a quo, entiende que ninguna norma impedía o limitaba la posibilidad de que el Sr. Baltasar pudiera ostentar la representación de aquellos accionistas que quisieran libremente hacerse representar por él, ni el otorgamiento de dicha representación supone infracción alguna del artículo 36 de la Ley 26/1988, pues tal conclusión no puede deducirse del texto de dicho precepto, ni de su precedente artículo 35 de la misma Ley.

    En cuanto al conflicto de intereses, se han de tomar en consideración las especiales circunstancias que precedieron a la convocatoria y celebración de la Junta, y los objetivos que se proponían las medidas cautelares adoptadas por el Consejo Ejecutivo del Banco de España. La Sala concluye que los intereses públicos y de terceros que debían presidir la actuación del Sr. Baltasar no eran incompatibles, irreconciliables o contradictorios con los intereses de la sociedad y de sus accionistas.

    5.2.3.- En cuanto a la pretensión de nulidad de la Junta que vendría causada por el hecho de que el Sr. Baltasar ostentaba la representación de acciones depositadas en el Banco Bilbao Vizcaya y en sus Bancos filiales, de los que era Consejero, infringiendo lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 31/1968, de 27 de julio, de incompatibilidades y limitaciones de los Presidentes, Consejeros y Altos cargos ejecutivos de la Banca Privada, alegación impugnatoria que contó con la adhesión de la representación procesal de D. Daniel, la Sala confirma la desestimación que la sentencia de primera instancia había acordado sobre la base de dos consideraciones: a) Que cuando se dictó la norma de la Ley 31/1968 aún no se había promulgado la Ley 26/1988, y en todo caso la norma se había de interpretar conforme al artículo 3 del Código civil, no siendo aplicable a los administradores provisionales nombrados conforme a la Ley 26/1988 : y b) Que cuando le fueron otorgadas las representaciones el Sr. Baltasar se encontraba en suspensión temporal en el Banco Bilbao Vizcaya, S.A.. Frente a la alegación de los recurrentes de que el artículo 6 de la Ley 31/1968 no había sido derogado, y que la posibilidad de designar administradores provisionales viene de la Ley de Ordenación Bancaria de 1946, la Sala estima que resulta probado que D. Baltasar, al tiempo de celebrarse la Junta General Extraordinaria del Banco Español de Crédito, no era Administrador del Banco de Bilbao Vizcaya, puesto que fue suspendido de su cargo de Vicepresidente Primero con fecha 28 de diciembre de 1993, anotándose dicha suspensión temporal en el Registro de Altos Cargos del Banco de España.

    5.2.4.- Se examina a continuación la pretensión de nulidad de la Junta por vicios en la formación de la voluntad social, que consistirían en que el consentimiento prestado por los accionistas estaría viciado por error e intimidación. A esta impugnación se adhirió también la representación procesal de D. Daniel. El error se habría producido por cuanto el Plan de Saneamiento presentado a aprobación ocultaba cual era la finalidad perseguida, que no era la reflotación del Banco, sino la alteración de la distribución del capital social, mediante la supresión del derecho de suscripción preferente, consiguiendo que los accionistas mayoritarios dejaran de serlo (por ejemplo, D. Lucas pasó de ser el mayor accionista a una participación irrelevante). Además, la Junta estuvo influida por la Conminación dirigida por el Banco de España al Sr. Presidente Administrador Ejecutivo del Banco Español de Crédito en 28 de febrero de 1994, de tal manera que la voluntad de los accionistas quedaba cautiva, toda vez que o aceptaban el Plan de Saneamiento o se veían abocados a la liquidación del Banco (intimidación).

    La Sala considera que se trataría, en todo caso, de vicios que generarían la anulabilidad de los acuerdos, pero sobre los que no cabe construir una nulidad genérica de la Junta. Tales vicios de consentimiento universales, que, además, afectarían a la voluntad de los accionistas y a la validez de todos los acuerdos, no pueden presumirse, y deben ser probados por quien los alega, y de todo ello no hay una sola prueba en autos, puesto que ningún accionista de los que votaron a favor ha manifestado que emitió su voto con una voluntad viciada por error o intimidación.

    5.2.5.- La Sala pasa a estudiar la pretensión de nulidad del acuerdo de entablar la acción social de responsabilidad contra quienes eran administradores del Banco Español de Crédito el día 27 de diciembre de 1993, por implicar dicho acuerdo un manifiesto abuso del derecho con vulneración del artículo 7 del Código civil y jurisprudencia que lo interpreta. Esta impugnación contó con la adhesión de la representación procesal de D. Daniel.

    Señalan los recurrentes que la decisión de ejercer la acción social de responsabilidad obedeció a intereses ajenos al Banco, y que fue el Banco de España quien acordó utilizar esa vía, instruyendo a los administradores provisionales en ese sentido. Pero es lo cierto que el acuerdo obedeció a una propuesta formulada válidamente en el seno de la Junta General, al amparo de lo dispuesto en el artículo 134 LSA, y recibió el voto favorable del 80,5% de los votos computados. No cabe ver un abuso del derecho, estima la Sala, en el ejercicio de una acción legítima.

    Los recurrentes habían indicado, entre otras, una contradicción: el acuerdo fue tomado a propuesta de D. Luis María, cuya condición de accionista no se ha acreditado. La Sala constata en el acta que el Sr. Luis María actuaba en nombre y representación de la Asociación de Usuarios de Servicios Bancarios (AUSBANC) y que la propuesta, aportada por escrito, venía formulada por dicha Asociación y no por el Sr. Luis María a título particular, y fue asumida por la Presidencia. Se trata, pues, de una simple mención errónea.

    5.2.6.- Se impugna también el acuerdo de destitución de los administradores, entendiendo que se trata de un acuerdo imposible, puesto que dichos administradores habían quedado destituidos, a todos los efectos, por el Acuerdo de del Consejo Ejecutivo del Banco de España tomado en 28 de diciembre de 1993. El acuerdo vulneraría lo dispuesto en los artículos 131 y 134.2 LSA, y sería, por ello, nulo. Se adhirió la representación procesal de D. Daniel. La Sala desestima la pretensión, porque el acuerdo que se impugna, realmente, es parte del acuerdo por el que se decide ejercer la acción social de responsabilidad o, como ya había dicho la sentencia de primera instancia, una adición aclaratoria de los efectos legales del (acuerdo) de emprender acciones legales para exigir la responsabilidad civil solidaria a los antiguos administradores, a tenor de lo establecido en el artículo 134.2 LSA. Esta adición es innecesaria, puesto que la destitución se produce ope legis, pero no nula. Por otra parte, el artículo 37 de la Ley 26/1988 prevé que, acordado el cese de la medida de sustitución, se convocará de inmediato Junta General para nombrar el nuevo órgano de administración.

    5.2.7.- Se impugna también el acuerdo relativo a la aceptación de acuerdos del Consejo Ejecutivo del Banco de España de fechas 28 de diciembre de 1993 y 18 de febrero de 1994 sobre sustitución provisional del Consejo de Administración y nombramiento de administradores del Banco Español de Crédito. Se adhirieron a esta impugnación las representaciones procesales de D. Daniel y de D. Pedro Antonio. Los recurrentes argumentan que se trata de un acuerdo nulo, que viene a consistir en el allanamiento a una medida cautelar de carácter sancionador, susceptible de recurso, que se decide no combatir, lo que se traduce en la utilización irregular del derecho societario en una materia en la que, conforme al artículo 35 de la Ley 26/1988, los interventores no podían hacer uso del derecho de veto, lo que constituye abuso del derecho e infracción del artículo 7 del Código civil, además de una renuncia en perjuicio de tercero, proscrita en el artículo 6.3 del citado Código. La Sala confirma el criterio de la sentencia de primera instancia, y rechaza esta impugnación, puesto que ninguna norma legal impedía a los administradores provisionales introducir la propuesta de dicho acuerdo ni que los accionistas se pronunciaran sobre el particular. La sociedad podía optar entre iniciar las acciones procedentes contra la resolución administrativa o no ejercitarlas. La Sala considera que no cabe deducir ningún abuso del derecho y que, por otra parte, no supone renuncia de derechos en perjuicio de terceros, puesto que nada impide a terceras personas, distintas de la entidad afectada, interponer los recursos y acciones judiciales contra tales resoluciones administrativas, como ha ocurrido en la práctica.

    5.2.8.- La Sala examina a continuación la pretensión de nulidad del acuerdo sobre aumento de capital con supresión del derecho de suscripción preferente, que también había sido asumido por la representación procesal de D. Daniel. Entendían los recurrentes que esta operación perjudicaba a los antiguos accionistas, a los que privaba del valor del fondo de comercio y de las reservas latentes, infringía lo dispuesto en el artículo 169.2 II LSA y constituía asimismo un "abuso del derecho de representación", originado por la utilización de la representación de los accionistas para obtener un acuerdo de supresión del derecho de suscripción preferente como medio para alterar la composición del capital social del Banco. La Sala desestima la pretensión. Recuerda el tenor de los artículos 159.1 y 169.1, primero y segundo párrafos, LSA y, compartiendo los argumentos de la sentencia de primera instancia, sostiene que la expresión "en todo caso" que se recoge en la norma citada se refiere exclusivamente a los supuestos contemplados en el párrafo primero, esto es, reducción de capital a cero o por debajo de la cifra mínima legal, y no es aplicable a los demás casos de reducción del capital social. Por otra parte, los recurrentes carecen de legitimación para alegar el abuso del derecho de representación, toda vez que no delegaron su representación en la Junta General. Además, la supresión del derecho de suscripción preferente no evidencia, en este caso, a juicio de la Sala, una maniobra para modificar la distribución del capital social en perjuicio de determinados accionistas, sino que venía presidida por un interés de la sociedad que así lo exigía: facilitar la ejecución del Plan de Saneamiento y permitir la aportación de capital por el Fondo de Garantía de Depósitos. El acuerdo afectó a todos los accionistas por igual, a los recurrentes y a los que votaron a favor.

    Finalmente, la Sala rechaza las alegaciones, formuladas en el acto de la vista, relativas a supuestas inexactitudes en el Informe de Auditoría independiente y Balance de Situación puestos a disposición de los accionistas con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de 1 de julio de 1996. Se trata - señala la Sala - de un hecho nuevo, no alegado en la instancia, que no puede ser tenido en cuenta.

    5.3.- Recurso presentado por la representación de D. Daniel.- Además de la nulidad de actuaciones procesales, antes referida (sub 5.1), y de la adhesión a las impugnaciones formuladas por la representación de D. Lucas y otros, incidió, en el acto de la vista, en la lesión del derecho de información de los accionistas, reiterando que se ocultó a los accionistas que la verdadera finalidad era modificar la estructura del capital social, que no se entregó determinada documentación a los accionistas (lo que también ha sido ya examinado) y, en especial, que no se entregó la Informe del Servicio de Inspección del Banco de España fechado en 31 de enero de 1994, que se utilizó en una maniobra, en fraude de ley, para favorecer la supresión del derecho de suscripción preferente, y que el Informe de los Auditores no reflejaba el verdadero estado patrimonial de la sociedad ya que las pérdidas era reversibles y se tuvieron en cuanta pérdidas ficticias.

    La Sala de instancia considera que tales alegaciones no fueron formuladas tempestivamente en la instancia, constituyen hechos nuevos, y por tanto no pueden ser objeto de examen por el Tribunal.

    5.4.- Recurso interpuesto por la representación de D. Pedro Antonio.-

    5.4.1.- En primer lugar, suscita la infracción, por aplicación indebida, del artículo 359 LEC 1881, por entender que el Juez no entra a conocer de la petición de nulidad de acuerdos de modificación de determinados artículos de los Estatutos Sociales, señalando que no es preciso impugnar la convocatoria de la Junta para impugnar la validez de un acuerdo concreto.

    La Sala considera que el juez a quo ha resuelto las cuestiones planteadas por la parte ahora recurrente, afirmando la plena legalidad de las actuaciones llevadas a cabo por los administradores provisionales del Banco, entendiendo que no se han conculcado los artículos 31 al 37 de la Ley 26/1988, ni lo dispuesto en los artículos 107, 110 o 144 LSA. La modificación de los artículos estatutarios no ha contravenido ninguna disposición legal, y la impugnación se desestima.

    5.4.2.- Respecto de la pretensión de nulidad del acuerdo de entablar la acción de responsabilidad contra quienes eran Administradores del Banco en 27 de diciembre de 1993, los recurrentes la fundamentaban en dos motivos: (a) Invalidez de la propuesta formulada por D. Luis María ; y (b) Vicios en la constitución de la junta.

    (a) No se ha acreditado la condición de accionista de D. Luis María, dicen los recurrentes, ni tampoco la representación que decía ostentar de AUSBANC, que debería contar con los requisitos del artículo 106 LSA. Los razonamientos no son acogidos por la Sala, reiterando los argumentos antes expuestos (antes, 5.2.5 ), y por cuanto el artículo 106 sólo opera en los supuestos de representación voluntaria, cuando el Sr. Luis María actuaba en la Junta como representante legal de AUSBANC, carácter que queda acreditado por la documental que obra en Autos y que el recurrente no ha cuestionado.

    (b) Los vicios en la constitución de la Junta consistían, en primer lugar, en que los administradores provisionales tenían facultades limitadas y sólo podían convocar la Junta para aprobar el Plan de Saneamiento, por lo que se extralimitaron en sus funciones, lo que genera la nulidad del acuerdo adoptado, por vulnerar lo dispuesto en los artículos 31 a 37 de la Ley 26/1988, de 29 de julio. La Sala no acoge esta alegación. Baste ver los artículo 37 y 36 II de la precitada Ley 26/1988 para deducir que la sustitución de los administradores no implica el cese de actividad de la sociedad ni de su órgano máximo de decisión, la Junta General, que no tiene limitadas las funciones que le atribuye el artículo 93 LSA, si bien sus acuerdos no serían válidos sin la aprobación expresa de los interventores (artículos 35 y 36 de la Ley 26/1988 ), pero sin restricción sobre los asuntos, propios de su competencia, que puedan ser sometidos a acuerdo de los accionistas.

    Tampoco es admisible, a juicio de la Sala de instancia, otro vicio señalado en la constitución de la Junta, que consiste en un defecto en la formación del quórum, al entender que la representación que ostentaba el Sr. Baltasar se obtuvo por solicitud pública y que tal solicitud se formuló a favor del "Sr. Presidente de la Junta de accionistas", pues no es posible - dice el recurrente - apoderar a alguien sin determinar y el artículo 110 LSA exige una absoluta y total concreción del apoderado, en tanto que el artículo 37 de los Estatutos de la compañía "Banco Español de Crédito, S.A." impedía que el Sr. Baltasar fuera Presidente de la Junta, puesto que no era Presidente del Consejo de Administración ni le sustituía en su cargo, por lo que la Junta estuvo mal constituida y el acuerdo impugnado es nulo. La Sala desestima esta impugnación señalando que el artículo 107 LSA no exige que el poder a que se refiere especifique con absoluta y total concreción la persona del representante, bastando con que se designe de manera que no haya lugar a ninguna duda sobre la persona en cuyo favor se otorga. La representación es válida y cumple los requisitos de individualización exigidos por la seguridad jurídica. El artículo 37 de los Estatutos, por otra parte, permite que presida la Junta la persona que sustituya en el cargo al Presidente del Consejo de Administración. La medida adoptada por el Consejo Ejecutivo del Banco de España (artículo 31 Ley 26/1988 ) fue la sustitución provisional de los órganos de Administración, y el Sr. Baltasar fue nombrado "Administrador Presidente- Ejecutivo", luego sustituyó provisionalmente al Presiente del Consejo de Administración.

    5.4.3.- Se postula también la nulidad del acuerdo relativo a la reducción de capital por entender que cuando tenga por finalidad restablecer el equilibrio entre el capital y el patrimonio de la sociedad disminuido como consecuencia de pérdidas sólo puede hacerse la reducción (artículo 168.2 LSA ) cuando venga respaldada por la verdadera situación patrimonial de la sociedad, mediante la aportación de un Balance debidamente verificado, lo que no ocurre - dice el recurrente - en el caso, ya que el Informe de Auditoría de 1 de marzo de 1994 presenta incertidumbres que le privan de su valor esencial, infringiéndose lo dispuesto en los artículos 168.2 LSA, 34.2 y 3 del Código de Comercio y 1, apartados 2 y 3, 2, apartado 2, a), b) y c) de la Ley de Auditoría de cuentas.

    La Sala desestima la impugnación. El Informe de Auditoría de 1 de marzo de 1994 cumple los requisitos establecidos en los artículos 1 y 2 de la Ley de Auditoría, puesto que en su párrafo 5 y último concluye afirmando :

    ".. en nuestra opinión, excepto por los efectos de cualquier ajuste que pudiera ser necesario si se conociera el desenlace final de las incertidumbres descritas en los párrafos 2 y 3 anteriores, en base a nuestro examen y los informes de otros auditores, el balance de situación adjunto expresa, en todos los aspectos significativos, la imagen fiel del patrimonio y la situación financiera no consolidada de Banco Español de Crédito, S.A. al 31 de diciembre de 1993, y contiene la información necesaria y suficiente para su interpretación y comprensión adecuada, de conformidad con principios y normas contables generalmente aceptados para Entidades de Crédito en España, que incorpora el efecto de los tratamientos específicos excepcionalmente autorizados por el Banco de España, según la normativa en vigor, tal y como se describen en la Nota 3..."

    Las incertidumbres que se manifiestan en los apartados 2 y 3 del Informe, dice la Sala, no invalidan dicho informe, puesto que hacen referencia al supuesto de que el Plan de Saneamiento no fuera aprobado, lo que no ha ocurrido, y la segunda se refiere a una partida del activo ("créditos sobre clientes"), en la que, sobre un total de 2.003.181.521.574 pesetas, se manifiesta incertidumbre sobre la recuperación de préstamos a empleados en condiciones especiales por importe de 34.398 millones de pesetas, reserva - sigue diciendo la Sala - que en modo alguno afecta de modo determinante al conocimiento de la verdadera situación patrimonial de la entidad. No se deduce, en conclusión, a juicio de la Sala, la existencia de una infravaloración del activo en términos tales que permitiera afirmar la inexistencia de una situación de desequilibrio patrimonial.

    5.4.4.- El recurrente impugnaba también el acuerdo de ampliación de capital con supresión del derecho de suscripción preferente con base en: (a) la inexistencia de verificación del Informe de los Administradores por Auditoría independiente, con infracción de lo dispuesto en el artículo 159 LSA ; y (b) en la suscripción de las acciones emitidas por el Fondo de Garantía de Depósitos, que vulneraría lo establecido por el Real Decreto 567/1980, de 20 de marzo, no siendo de aplicación lo dispuesto en el Real Decreto 437/1994, de 11 de marzo.

    (a) El Informe de Auditoría, dice la parte recurrente, contiene salvedades y contraviene lo dispuesto en los artículos 1 y 2 de la Ley de Auditoría de Cuentas, y 159 b) LSA, puesto que se hace referencia a reservas expresadas en el Informe de Auditoría independiente acompañado con el Balance de Situación, y además porque el valor de la acción, fijado en el nominal de 400 pesetas, no está justificado, y discrepa del que los propios auditores dieron en otro informe de mediados de 1993, que lo fijaba en 1.900 pesetas.

    La Sala no acoge este argumento. En primer lugar por las razones expuestas en el FJ anterior (antes, 5.4.3) sobre reservas e incertidumbres del Informe de los auditores, y, por otro lado, porque los Auditores expresan en el apartado 8, párrafo segundo, del Informe las razones por las que estiman que el valor real de las acciones era el nominal de 400 pesetas, dada la situación del Banco con un patrimonio neto contable negativo, y el tenor del artículo 47.2 LSA, que no permite emitir acciones por cifra inferior a su valor nominal.

    (b) En cuanto a la suscripción por el Fondo de Garantía de Depósitos, el artículo 6 del Real Decreto 567/1980 fue modificado por el Real Decreto 437/1994, que añade un segundo párrafo que contiene una interpretación auténtica del párrafo primero, aclarando que el Fondo puede acudir a la ampliación cuando la Junta General haya acordado la supresión total o parcial del derecho de suscripción preferente, modificación que estaba en vigor en la fecha de celebración de la Junta. No se produce la retroactividad de la norma, pues es evidente, a juicio de la Sala, que la modificación estaba vigente cuando se adoptó el acuerdo y cuando el Fondo suscribió el aumento de capital, y es irrelevante que la norma estuviera en vigor cuando se produjo la convocatoria. En todo caso, la recta interpretación de la norma (artículo 6 del RD 567/1980 ) no impedía al Fondo la suscripción de las acciones de la ampliación, pues la ampliación de capital podía no ser cubierta por los accionistas tanto por no acudir voluntariamente como por haberse acordado en la Junta la supresión del derecho de suscripción preferente.

    5.4.5.- Se impugnaba también, por nulidad, el acuerdo relativo a modificación de determinados artículos de los Estatutos sociales. Invoca al efecto vicios en la convocatoria y constitución de la Junta, que a juicio del recurrente implican infracción del sistema de mayorías previsto en el artículo 144 LSSA.

    La Sala rechaza la impugnación por los argumentos ya expresados. Se cumplieron, en la convocatoria y constitución de la Junta, los requisitos exigidos en el mencionado artículo.

    5.4.6.- Se postulaba también la nulidad del acuerdo sobre aceptación de acuerdos del Banco de España, adhiriéndose en el acto de la vista a las alegaciones formuladas por la representación de D. Lucas y otros.

    La Sala rechaza la impugnación por las razones ya expresadas en el Fundamento Jurídico Noveno de la Sentencia, que es el antes transcrito en resumen en el apartado 5.2.7.

    1. LA SOLICITUD DE PLANTEAMIENTO DE UNA CUESTION PREJUDICIAL ANTE EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS.-

PRIMERO

1.- La representación procesal de D. Lucas y otros ha postulado que esta Sala solicite, como cuestión prejudicial, ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la interpretación que dicho Alto Tribunal entienda ajustada de los artículos 25.1, 29 y 42 de la Segunda Directiva del Consejo 77/91/CEE, de 13 de diciembre de 1976, en los términos que se dirán. Esta solicitud fue asumida "con carácter independiente", pero en sus exactos términos, por la representación de D. Daniel, mediante escrito de 20 de julio de 2005. Las vicisitudes procesales de estas solicitudes se han expuesto en el Antecedente de Hecho Noveno. La respuesta de esta Sala quedó deferida, por Providencia de 16 de diciembre de 2005 posteriormente ratificada por Auto de 21 de septiembre de 2007, al momento de deliberación de la sentencia sobre el Recurso de Casación, en cuyo trámite, en efecto, ha sido objeto de deliberación por la Sala, con el resultado que a continuación se expone.

  1. - En concreto, se postulaba el planteamiento ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de las siguientes cuestiones :

    (a) ¿Supone una vulneración del artículo 25.1 de la Segunda Directiva 77/91/CEE, de 13 de diciembre de 1976, en cuanto derecho de la Junta General de accionistas de una sociedad anónima bancaria a decidir por sí misma, previa deliberación, el hecho de que la autoridad monetaria nacional - que designa administradores provisionales con el carácter de interventores - intervenga en la formación de la voluntad de la Junta General a través, en primer lugar, de los poderes especiales del Administrador Presidente Ejecutivo - incluyendo el derecho de veto de éste sobre los acuerdos de la Junta - que propone los acuerdos y preside la Junta y ostenta - mediante delegación - el 73% de los votos, y, en segundo lugar, mediante una conminación administrativa para que la Junta General apruebe en su integridad y sin modificación alguna los acuerdos propuestos por los administradores-interventores designados por la Administración?

    (b) ¿Es compatible el artículo 35 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, con el artículo 25.1 de la Directiva 77/91/CEE ?

    (c) ¿Es compatible el artículo 159 de la Ley de Sociedades Anónimas con los artículos 29 y 42 de la Directiva 77/91/CEE ?

    (d) La interpretación de la norma conforme a la doctrina de la Sentencia de 12 de marzo de 1996 ¿Significa que los accionistas deben tener derecho a suscribir total o parcialmente la ampliación de capital incluso contra la voluntad de la Administración Pública que ha nombrado a los Administradores provisionales?

    Por escrito de 29 de julio de 2005, la representación procesal de D. Lucas y otros acompañó, para incorporar a los autos, copia del Comunicado IP/05/939 de la Secretaría de la Comisión Europea, de 15 de julio de 2005, en el que se viene a decir que la Comisión Europea ha decidido denunciar a España ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas porque su legislación nacional permite a empresas cotizadas discriminar a los accionistas cuando emiten nuevas acciones y obligaciones convertibles

  2. - Tanto el Ministerio Fiscal, por Informes de 15 de julio y 25 de octubre de 2005, cuanto la representación procesal del Banco Español de Crédito, S.A., por escritos de 8 de abril y 23 de septiembre de 2005, se han opuesto al planteamiento de la cuestión prejudicial.

  3. - La Sala estima improcedente el planteamiento de la cuestión prejudicial, y en consecuencia desestima las peticiones formuladas por las representaciones procesales de D. Lucas y otros y de D. Daniel. Las razones de esta decisión se exponen en los párrafos que siguen.

  4. - Ante todo, el artículo 177, apartado 3, del Tratado de Roma, que es ahora el artículo 234 del Tratado Constitutivo de las Comunidad Europea, versión consolidada por el Tratado de Ámsterdam de 2 de octubre de 1997, no obliga a esta Sala, a pesar de que pueda darlo a entender una lectura superficial del texto, a plantear la cuestión por la mera razón de haberse producido una petición de parte. La Sala ha de comprobar si está ante un supuesto en que sea procedente, como ocurre en los casos en fuera necesaria una respuesta de aquel alto Tribunal para poder emitir el fallo, como ya se ha dicho en otras ocasiones (Sentencias de esta Sala de 22 de octubre de 1996 y de 1 de febrero de 2001, 22 de junio de 2006, 19 de diciembre de 2008 entre otras; Sentencias del TJCE de 16 de enero de 1974, Rheinmühlen ; 6 de octubre de 1982, Cilfit y Lanificio di gavardo, SpA vs. Ministerio italiano de Salud ; 14 de diciembre de 2000, Masterfoods ). La STS de 22 de septiembre de 1999 establecía dos condiciones: a) Que se estime necesario determinar el criterio hermenéutico del TJCE para resolver el núcleo problemático planteado en una determinada litis; y b) Que la referida interpretación se refiera exclusivamente a normas del acervo comunitario. Pero la resolución de la cuestión prejudicial presentada no es, en el caso, necesaria para emitir el fallo en el presente Recurso de casación.

  5. - La infracción de Derecho comunitario que se alega ahora no ha sido suscitada ni en la instancia ni en el Recurso de casación. Constituye, rigurosamente, una "cuestión nueva" en la que es imposible entrar, pues, según consolidada doctrina jurisprudencial, se vulnerarían, en otro caso, los principios de audiencia bilateral y de congruencia, así como los de eventualidad y preclusión, y se generaría un estado de indefensión en la otra parte (SSTS 21 de abril y 18 de diciembre de 2003, 21 de abril, 27 y 28 de mayo de 2004, 17 de enero de 2005, entre otras). Los motivos de casación han de ser examinados y resueltos de acuerdo con el Derecho interno, para cuyos examen, interpretación y aplicación carece de competencia el TJCE (Sentencias de 22 de septiembre de 1999, de 6 de julio de 2000, y las que allí se citan, del TJCE).

  6. - Item más, tampoco los preceptos de Derecho interno cuya incompatibilidad o contradicción con el Derecho comunitario se suscita han sido invocados como infringidos por la Sentencia recurrida en el Recurso de casación. Tales son los artículos 35 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de la Entidades de Crédito, y 159 de la Ley de Sociedades Anónimas. Los recurrentes alegan la infracción de los artículos 36 y 37 de la Ley 26/1988, pero no la del artículo 35. Y en cuanto al artículo 159 LSA es cierto que se cita formalmente como infringido en el Motivo Sexto del Recurso presentado por D. Lucas y otros, pero en el desarrollo del motivo se razona la infracción del artículo 169 LSA. Del escrito de proposición de la cuestión prejudicial, por otra parte, no se deducen las razones por las cuales es necesario aclarar la supuesta contradicción entre el Derecho comunitario y el interno.

  7. - La sugerida incompatibilidad de tales preceptos de Derecho interno con la Directiva 77/91/CEE no podría afectar a la resolución del Recurso de casación que nos ocupa. Las Directivas carecen, en principio, de efecto directo en las relaciones entre particulares, sin perjuicio de lo que después se dirá, de acuerdo con la doctrina del TJCE, en decisiones como las que se contienen en las SSTJCE 152/1984, de 26 de febrero de 1986, Marshall ; 14 de julio de 1994, C_91/92, Faccini Dori ; 92/94 El Corte Inglés,7 de marzo de 1996; 168/95 Luciano Arcano, 26 de septiembre de 1996; 97/96, Daihatsu, 4 de diciembre de 1997) Esto es, carecen de efecto directo horizontal, en el sentido de que no son directamente aplicables a las cuestiones entre particulares, si bien se ha aceptado el llamado "efecto directo vertical" de las directivas, en las relaciones de particulares con las Administraciones públicas de los Estados miembros, como una "solución provisional y patológica" (como decía la STJCE 41/74 van Duyn, 4 de diciembre de 1974), siempre que la naturaleza, la economía y los términos de la directiva reúnan los requisitos del efecto directo, que son claridad, intencionalidad y precisión, pues se trata, como ha señalado la doctrina, en general, de solventar el problema que representa la falta de transposición, la transposición tardía o incorrecta por parte de los Estados, con la consiguiente desigualdad jurídica entre los ciudadanos de los Estados miembros. Por lo que tiene esta doctrina un cierto carácter sancionatorio frente a los Estados miembros, que no pueden imponer a los particulares su propio incumplimiento (SSTJCE 71/85 Holanda/Federatie Nederlandsee Vackbeweging 14 de diciembre de 1986; 91/92 Faccini Dori 14 de julio de 1994; y las antes citadas, entre otras). Requisitos que han sido simplificados por la jurisprudencia en el sentido de que basta que la norma sea precisa e incondicional, que haya transcurrido el plazo de transposición y que el Estado no haya cumplido fielmente sus obligaciones de ejecución. (SSTJCE 8/81, Ursula Becker 19 de enero de 1982; 194/97 Cia Security 30 de abril de 1996, etc.)

    La aplicación directa horizontal no es un principio reconocido como característica de las directivas en la jurisprudencia del TJCE, que en este punto ha sido calificada por la doctrina como "opaca, contradictoria, confusa y compleja" si bien se encuentran supuestos de aplicación, que se producen a través de la ampliación de la noción de Estado (STJCE 188/89 Foster, 12 de julio de 1990), o en los supuestos en que un particular invoca una Directiva frente a un Estado cuando de su aplicación directa se deriva un perjuicio para el particular (llamado "efecto transfusión"; SSTJCE 103/88 Fratelli Costanzo, de 22 de junio de 1989; 31/87 Gebroeders Beentjes, de 20 de septiembre de 1988). Es la denominada "eficacia triangular" (SSTJCE 194/94 Cia Security de 30 de abril de 1996; 201/94 Smith & Nephew, de 12 de noviembre de 1996, etc). O bien cuando tal eficacia directa se produce a través de la directiva como parámetro de interpretación del Derecho interno, independientemente de la naturaleza horizontal o vertical de la relación litigiosa (SSTJCE 14/83 von Colson de 10 de abril de 1984; 79/83 Harz, del mismo día), pero sobre lo que hay que notar que, como ha destacado la doctrina, cuando es posible la interpretación de la norma nacional conforme a la doctrina comunitaria en la relación horizontal no se aplica directamente la directiva, sino la norma nacional. En todo caso, no estamos ante el tipo de conflictos que suscita la aplicación directa de la Directiva, y además, como se ha visto, se requiere que el Estado no haya ejecutado el mandato de la Directiva o lo haya hecho incorrectamente, lo que no puede decirse que haya ocurrido en este caso, al menos en la redacción del artículo 159 LSA anterior a la reforma operada por la Ley 44/2002.

  8. - La contradicción que se sugiere entre el Derecho comunitario y las normas de Derecho interno no está justificada siquiera in limine.

    (a) En el apartado 1º de la formulación de la propuesta, antes trascrito, se sugiere que puede producirse una vulneración del artículo 25.1 de la Segunda Directiva por razón de una intervención de la autoridad monetaria en la formación de la voluntad social. El artículo 25.1 citado se limita a establecer que todo aumento de capital habrá de ser decidido por la Junta General y que esta decisión, así como la realización del aumento serán objeto de publicidad en la forma prevista en cada Estado miembro. La Sentencia recurrida ha establecido que tal intervención no ha sido relevante respecto de la formación de la voluntad social.

    (b) En el apartado 2º de la formulación de la cuestión prejudicial se sugiere que sea planteada la cuestión sobre si el artículo 35 de la Ley 26/1988 es o no compatible con el artículo 25.1 de la Directiva. Pero el repetido artículo 35 de la Ley 26/1988 establece una medida de intervención que se produce a posteriori, una vez adoptados los acuerdos, en el caso de una sociedad en crisis. En todo caso, además, la infracción del artículo 35 Ley 26/1988 no ha sido denunciada en el Recurso.

    (c) El tercer punto de la proposición se refiere a la cuestión de compatibilidad entre el artículo 159 de la LSA con los artículos 19 y 42 de la Directiva. Hay que tener en cuenta, ante todo, que el artículo 29.4 de la Directiva admite la limitación o supresión del derecho de suscripción preferente por acuerdo de la Junta General, y que se ha establecido en la sentencia recurrida que se produjo de este modo. No se ve, pues, qué incompatibilidad pueda haber. El Comunicado de la Comisión que se adjunta por los proponentes de la cuestión se refiere al régimen especial establecido para las sociedades cotizadas introducido en la redacción actual del precepto (artículo 159.1.c) LSA) por la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, que no figuraba en la redacción del precepto según el texto que se ha de aplicar en este litigio.

    (d) En el apartado cuatro del escrito de proposición se insta el planteamiento de la cuestión relativa a la interpretación del artículo 159 LSA conforme a la STJCE de 12 de marzo de 1996, C-441/93, Panagis Pafitis, en el sentido de que "los accionistas deben tener derecho a suscribir total o parcialmente la ampliación de capital incluso contra la voluntad de la Administración pública que ha nombrado a los Administradores provisionales". Pero la Sentencia que se cita del TJCE se refiere a supuestos de ampliación de capital de entidades bancarias decidida mediante acto administrativo y sin deliberación de la Junta General, lo que no guarda relación con el caso que nos ocupa, en que la ampliación, con supresión del derecho de suscripción preferente, fue decidida por la Junta y votada por amplia mayoría, según ha quedado establecido en la sentencia recurrida.

  9. - Con posterioridad (29 de julio de 2005) la representación procesal de D. Lucas y otros presenta, para incorporación a los Autos, copia del Comunicado IP/05/939 de la Secretaría General de la Comisión Europea, de 15 de julio de 2005, en que se dice que la Comisión ha decidido denunciar a España ante el TJCE "porque su legislación nacional permite a las empresas cotizadas discriminar a los accionistas cuando emiten nuevas acciones y obligaciones convertibles". Es claro que lo manifestado en tal Comunicado se refiere al texto del artículo 159 tal y como fue redactado en virtud de la Disposición Adicional 9ª Cuatro de la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, que creó, como antes se ha dicho, un régimen especial para las sociedades cotizadas (artículo 159.1, c) II LSA), lo que, como también se ha argumentado anteriormente, es irrelevante para la resolución del presente Recurso, al que se ha de aplicar la norma en su redacción anterior.

  10. - En cuanto al planteamiento de la cuestión prejudicial que se insta por la representación de D. Daniel "con carácter independiente", valen las razones apuntadas, salvo que, a diferencia de lo que ocurre con los otros proponentes, en el Recurso de casación presentado por D. Daniel se produce la invocación de los artículos 35 Ley 26/1988 y 159 LSA (cfr. antes, sub 7). Pero la del artículo 35, antes señalado, aparece en el Recurso invocado indirectamente, por su conexión, con los verdaderamente citados como infringidos artículo 36 Ley 26 /1988, 106 LSA y 1256 CC. En cuanto al artículo 159 LSA, ya se ha explicado que la supresión del derecho de suscripción preferente por la Junta General está expresamente permitida por el artículo 29.4 de la Directiva 77/91/CEE. Por otra parte, el Recurso presentado en su día por la representación de D. Daniel fue declarado desierto, como antes se ha visto, después de su fallecimiento, por Auto de 18 de noviembre de 2008 (Antecedente de Hecho 11º ), por lo que ha desaparecido el soporte que eventualmente cupiera apreciar para la proposición sobre el planteamiento de la cuestión prejudicial en las alegaciones del Recurso de casación.

    1. RECURSO DE CASACION PRESENTADO POR LA REPRESENTACION PROCESAL DE D. Lucas Y OTROS.-

SEGUNDO

En el motivo primero se denuncia la infracción de normas que rigen los actos y garantías procesales, con vulneración del artículo 24 CE, "por falta de práctica de la prueba propuesta y admitida". A juicio de la parte recurrente, se ha producido, de este modo, el efecto material de indefensión, esto es "un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa". Se refieren, precisan más adelante, a medios probatorios cuya propuesta fue repetida en segunda instancia pues, admitidos en la primera, no llegaron a practicarse, y que la Sala no admitió por Autos de 10 de noviembre de 1998 y 12 de abril de 1999, éste último resolviendo los recursos de súplica planteados. La Sala razonaba que se trataba de una prueba inútil y sin ninguna relevancia.

El motivo se desestima.

En primer lugar, la parte recurrente no se refiere, en concreto, a una norma reguladora de los actos y garantías procesales que haya sido vulnerada, y de este modo no observa las exigencias de claridad y precisión que impone el artículo 1707, párrafo primero, LEC 1881, lo que ya determinaría la inadmisión del motivo (artículo 1710.1.2ª LEC 1881 ), que en este trámite significaría desestimación.

En segundo lugar, no cabe apreciar en el caso una lesión del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva con indefensión de la parte recurrente, por infracción del derecho a un proceso debido, que incluye el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa. La proposición y práctica de la prueba han de ajustarse a los requisitos exigidos por la Ley de Enjuiciamiento Civil, de modo que la prueba ha de guardar relación con el objeto del proceso y ha de ser pertinente, esto es, legítima y relevante (SSTC 131/1995, de 11 de septiembre; 164/1996, de 28 de octubre; 165/2001, de 16 de julio; 79/2002, de 8 de abril, etc.). La jurisprudencia constitucional, como ha destacado la doctrina más autorizada, ha identificado la prueba pertinente con aquella cuya denegación produce materialmente indefensión (SSTC 3/2005, 23/2006, etc.), lo que viene a traducirse en que la inadmisión de medios de prueba, aunque fuere irregular, sólo produce indefensión si es injustificada, arbitraria o irrazonable y, sobre todo, si priva al litigante de un medio de prueba decisivo para el éxito de su posición (SSTC 165/2001, de 16 de julio; 168/2002, de 30 de septiembre; 1/2004, de 14 de enero; 88/2004, de 10 de mayo 359/2006; 60/2007, 208/2007, etc.; SSTS 20 de noviembre de 1991, 17 de mayo y 14 de noviembre de 2002, etc.). Hay que convenir con la Sala de instancia en que las pruebas rechazadas podían ser calificadas como inútiles, ya que se referían a hechos que ya la sentencia de primera instancia consideraba acreditados por otros medios o bien a hechos ajenos al proceso. Decisión sobre la que pesó, por otra parte, la consideración de que, fundamentalmente, se estaban discutiendo cuestiones de carácter esencialmente jurídico.

TERCERO

En el segundo motivo, se denuncia la infracción del artículo 48.2.d) LSA, que se fundamenta en una doble omisión: ocultación a los accionistas de que el Plan de Saneamiento partió de los competidores del Banco Español de Crédito, y omisiones y deficiencias en la documentación puesta a disposición de los accionistas. Los recurrentes consideran, partiendo de una interpretación sistemática del indicado precepto en relación con el contexto normativo, de acuerdo con el artículo 3.1 del Código civil, que se ha de tratar el derecho de información como un derecho mínimo del accionista que debe desplegar su eficacia con ocasión de la aplicación de los restantes preceptos en que tal derecho se proyecta (como el artículo 144.1 LSA ). Se habrían omitido en el caso datos esenciales de la autoría y finalidad del Plan de saneamiento, del Informe de Price Waterhouse de 24 de enero de 1994 en que el Plan se fundaba, y de otros documentos directamente relacionados con las modificaciones estatutarias propuestas en el Informe de los administradores, con lo que "se infringió el contenido esencial del derecho de información de los accionistas".

El motivo ha de ser desestimado.

La Sala de instancia había analizado la cuestión, y estimaba que el derecho de información del accionista, recogido con carácter general en el artículo 48 d) TRLSA, se concreta en dos manifestaciones: a) Como derecho a obtener determinadas informaciones documentales preparatorias de la Junta General (supuestos de los artículos 144,152, 159, 168 y 212 LSA ); y b) Como derecho de los accionistas a solicitar por escrito con anterioridad a la reunión de la Junta, o verbalmente durante la misma, los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día (artículo 112). La demandada, en el caso, no ha negado la participación de las entidades bancarias más representativas en el Plan de Saneamiento, hecho que ya manifestaba el nombramiento como administradores de este Banco a administradores muy cualificados de las entidades bancarias más relevantes, además de que esa colaboración era de dominio público, según los hechos alegados en la propia demanda de la parte hoy recurrente. En cuanto a las omisiones o deficiencias en la documentación entregada a los accionistas, esta entrega se produjo en dos momentos: con carácter previo, mediante la puesta a disposición de determinados documentos en el domicilio social, y mediante entrega a los accionistas en el momento y lugar de celebración de la Junta.

Por otra parte, confirmando el criterio del juez a quo, la Sala estimaba que la documentación complementaria entregada a los accionistas el mismo día de la Junta no está comprendida en ninguno de los supuestos de los artículos 144,152, 159 y 164 LSA y no cabe, por ello, exigir una entrega anticipada o puesta a disposición, ni construir sobre ello la nulidad por defecto de información.

Los accionistas, además, no han utilizado el derecho que les confiere el artículo 112 LSA. Dentro de ello, se verifica mención especial al Informe de Price Waterhouse, fechado en 24 de febrero de 1994, que no fue puesto a disposición de los accionistas. La Sala comparte el criterio de la sentencia de primera instancia respecto de que no existe ningún precepto legal que obligara al Banco a poner a disposición de los accionistas tal informe, que es complementario de uno anterior, destinado a colaborar con los administradores provisionales para el mejor conocimiento de la situación patrimonial del Banco, a parte de que con la documentación puesta a disposición de los accionistas, con carácter previo a la Junta, se acompañaba, junto al Balance, un Informe de auditoría independiente, firmado por Price Waterhouse, fechado en 1 de marzo de 1994, con lo que se daba cumplimiento al artículo 168 LSA.

Razones por las cuales la Sala de instancia estimaba que se había procedido correctamente sin infracción alguna de los preceptos que previenen actuaciones concretas para información de los accionistas.

Esta Sala comparte el criterio de la de instancia. El motivo se apoya en un concepto general y abstracto del derecho de información que tendría contenidos distintos de los especial y concretamente establecidos por la LSA para determinados supuestos. Tal derecho no está configurado en la legislación vigente, en la que el derecho de información se proyecta en dos modalidades bien diferenciadas, que son el derecho de examen o información documental (artículos 212, 144, etc. LSA ) y el derecho de pregunta (artículo 112 LSA ). El artículo 48.2.d) LSA debe leerse empezando por el inciso inicial del párrafo 2, en el que se dice "..en los términos establecidos en esta Ley, y salvo los casos en ella previstos...". Se trata de un derecho que, como ha destacado la doctrina, se encuentra limitado por la Ley y por los Estatutos, de modo que no puede contravenirse si no se infringen en concreto las normas que lo desarrollan, ni puede convertirse en un genérico deber a cargo de la sociedad, más allá de las concretas actuaciones que la propia Ley señala, y que en el caso se han cumplido, como ha señalado la sentencia recurrida.

Por otra parte, el derecho de información protege el interés de cada accionista individual y no puede haberse producido ninguna lesión del derecho de los recurrentes, que ni asistieron a la Junta ni ejercieron el derecho de pregunta, por lo que se ha de entender que se denuncia una abstrusa infracción del derecho de información de los demás accionistas, que carece de viabilidad (STS 30 de mayo de 2000 ).

Finalmente, como ha puesto de relieve la parte recurrida en su escrito de impugnación, no puede utilizarse la infracción del derecho de información como fundamento de una pretensión de nulidad de la Junta y de todos sus acuerdos, pues se trata de un derecho instrumental que se ha de ejercitar en relación con asuntos determinados por quienes ejercitaron el derecho (SSTS 8 de octubre de 1975, 26 de enero de 1993, 23 de junio de 1995, etc.)

CUARTO

En el Motivo tercero, se denuncia la infracción del artículo 107 LSA en relación con el artículo 36 de la Ley 26/1988 de Disciplina e Intervención de las entidades de crédito. La cuestión se centra en que la Presidencia, que ostentaba el Administrador Presidente Ejecutivo designado por el Consejo Ejecutivo del Banco de España, con carácter de interventor (artículo 35.1 Ley 26/1988 ), ostentaba también la representación de accionistas cuyos títulos alcanzaban el 73% del capital social, lo que los recurrentes consideran incompatible, y constitutivo de un "abuso del derecho". A juicio de los recurrentes el Administrador Presidente Ejecutivo, Interventor de los actos y acuerdos de la Junta impugnada, no podía ostentar al propio tiempo la condición de representante de accionistas, y ello "porque va contra las garantías mínimas de cualquier relación representativa el hecho de que el representante, que debe seguir las instrucciones del representado conforme a los artículos 107 LSA y 1719 CC, tenga derecho de veto sobre los acuerdos que se alcancen votando conforme a las instrucciones recibidas."

El motivo no puede prosperar.

La Sala de instancia, confirmando el criterio del juez a quo, entendió que ninguna norma impedía o limitaba la posibilidad de que el Sr. Baltasar pudiera ostentar la representación de aquellos accionistas que quisieran libremente hacerse representar por él, ni el otorgamiento de dicha representación supone infracción alguna del artículo 36 de la Ley 26/1988, pues tal conclusión no puede deducirse del texto de dicho precepto, ni de su precedente artículo 35 de la misma Ley.

En cuanto al conflicto de intereses, se han de tomar en consideración las especiales circunstancias que precedieron a la convocatoria y celebración de la Junta, y los objetivos que se proponían las medidas cautelares adoptadas por el Consejo Ejecutivo del Banco de España. La Sentencia recurrida, por ello, concluye que los intereses públicos y de terceros que debían presidir la actuación del Sr. Baltasar no eran incompatibles, irreconciliables o contradictorios con los intereses de la sociedad y de sus accionistas.

El criterio de la Sala de instancia se ha de compartir. No se encuentra la denunciada "incompatibilidad legal". Desde luego, no se recoge ni en los artículos 107 LSA y 36 Ley 26/1988, que se citan como infringidos. Los administradores provisionales son auténticos administradores y pueden por ello representar a los accionistas que les confieran la representación conforme a lo previsto en la LSA. La sentencia recurrida no apreció ningún conflicto de intereses, y esta apreciación ha de sostenerse en casación, ya que se trata de una constatación de las circunstancias fácticas concurrentes, a menos que sea combatida como error en la valoración de la prueba o como un error manifiesto, en los términos admitidos por la jurisprudencia constitucional, lo que ni siquiera se ha intentado. Por el contrario, de las tarjetas de asistencia y del acta de la Junta se deduce que se cumplían los requisitos del artículo 107 LSA y los conflictos de intereses que eventualmente pudieran existir entre representante y representado no pueden afectar a a la validez ni a la eficacia de la relación representativa cuando el contenido de ésta ha sido predeterminado por existir una especial autorización, de manera que el representante sólo tiene que ejecutar el concreto mandato recibido (SSTS 12 de junio y 29 de noviembre de 2001, entre otras). No ha habido impugnación alguna de un accionista que haya estado representado por el Administrador Presidente Ejecutivo, y ello corrobora que tal conflicto de intereses no se debe haber producido y que la actuación ha sido tácitamente ratificada (SSTS 14 de octubre de 1998, 10 de junio de 2002, etc.).

QUINTO

Se trata, en el Motivo Cuarto, de la acción social de responsabilidad, que se acordó con el voto favorable del 80%, a propuesta de AUSBANC (de entre varias propuestas que hubo a lo largo de la Junta). Los recurrentes sostienen que el Banco de España instruyó imperativamente al órgano de administración, que había designado por Acuerdo de 28 de diciembre de 1993, para que instara la acción social de responsabilidad y, para ello, se valió de la interposición de la Asociación de Usuarios de Servicios Bancarios (AUSBANC) y del Sr. Luis María, a quienes BANESTO realizó sendos abonos por importe, respectivamente, de 4.600.000,- pesetas y de 900.000,- pesetas. Los mismos administradores tenían el carácter de interventores de los actos y acuerdos de la Junta impugnada. Por ello los recurrentes consideran que no se trata, en puridad, de un acuerdo de Junta, sino que la voluntad social fue "secuestrada" para cumplir las instrucciones que el Banco de España había dictado, y estiman que se ha producido infracción del artículo 134 LSA y del artículo 7 CC, pues se trataría de un supuesto de abuso del derecho, puesto que el acto, por la intención de sus autores, por su objeto y por las circunstancias en que se realizó, sobrepasaba manifiestamente los límites normales del ejercicio de la acción de responsabilidad, incurriendo en un claro supuesto de abuso del derecho.

El motivo ha de ser desestimado.

La sentencia recurrida ya señalaba que el acuerdo obedeció a una propuesta formulada válidamente en el seno de la Junta General, al amparo de lo dispuesto en el artículo 134 LSA, y recibió el voto favorable del 80,5% de los votos computados. En el criterio de la Sala de instancia, no cabe ver un abuso del derecho en el ejercicio de una acción legítima.

El motivo, ante todo, hace supuesto de la cuestión, ya que parte de hechos distintos a los que declara probados la sentencia recurrida, sin combatir la valoración de la prueba, lo que requiere señalar el concreto precepto valorativo que haya podido ser vulnerado y la indicación de la secuencia fáctica que resultaría en caso de una correcta aplicación del precepto conculcado, ni demostrar la existencia de una error manifiesto o patente, en los términos establecidos por la jurisprudencia constitucional (SSTS 11 de abril de 2000, 16 de marzo y 20 de junio de 2001, 10 de febrero y 29 de abril de 2005, etc.). La apreciación de haber incurrido en el vicio procesal conocido como "hacer supuesto de la cuestión" conduce a la desestimación del motivo, según constante jurisprudencia (SSTS 23 de septiembre, 24 y 28 de octubre de 2004, 21 de abril, 9 y 18 de mayo de 2005, entre otras muchas).

Por otra parte, las premisas de hecho establecidas no ponen de manifiesto que el ejercicio del derecho a proponer que se entable la acción de responsabilidad presente ningún rasgo de anormalidad o la concurrencia de circunstancias objetivas que revelen que se haya sobrepasado el límite normal del ejercicio del derecho o subjetivas, de ausencia de finalidad seria y legítima (SSTS 25 de enero y 1 de febrero de 2006, 14 de mayo de 2002, 24 de mayo y 21 de septiembre de 2007, etc.)

Ha de tenerse en cuenta, además, que los administradores-interventores no habían llevado el tema al orden del día, sino que se planteó como una propuesta en el seno de la Junta general, y que no está probada ninguna instrucción imperativa del Banco de España,, así como que el amplio respaldo obtenido revelan que se trata de una actuación legítima, en defensa del interés social del Banco que no presenta los caracteres del ejercicio abusivo del derecho, ya se presente éste como una cuestión de límites o como una "desviación de poder".

Finalmente, es claro que se postula la nulidad del acuerdo, pero se trataría de un acuerdo anulable, conforme al artículo 115.1 LSA, por lo que la acción para declarar su ineficacia habría caducado a los 40 días desde la fecha de adopción del acuerdo (artículo 116.2 LSA ), caducidad que ya se hubiera producido al presentar la demanda.

SEXTO

Se denuncia en el Motivo Quinto la infracción del artículo 37 de la Ley 26/1988, al haberse adoptado el acuerdo de cesar definitivamente a los administradores del Banco provisionalmente sustituidos por resolución del Consejo Ejecutivo del Banco de España. Se trataría de un acuerdo imposible, puesto que los administradores ya estaban cesados por el Acuerdo del Consejo Ejecutivo del Banco de España de 28 de diciembre de 1993, y además nulo, por infringir los artículos 131 y 134.2 LSA.

El motivo se desestima.

La Sala de instancia ya había desestimado la pretensión, porque el acuerdo que se impugna, realmente, no es un acuerdo independiente sobre destitución de los administradores, sino que es parte del acuerdo por el que se decide ejercer la acción social de responsabilidad o, como ya había dicho la sentencia de primera instancia, una adición aclaratoria de los efectos legales del (acuerdo) de emprender acciones legales para exigir la responsabilidad civil solidaria a los antiguos administradores, a tenor de lo establecido en el artículo 134.2, segundo párrafo LSA. Esta adición es innecesaria, puesto que la destitución se produce ope legis, de modo automático (STS 30 de diciembre de 1997 ) pero no exactamente nula. Sin perjuicio de señalar, como hace la parte recurrida en su escrito de impugnación, que su contenido no es imposible, ya que la Resolución del Banco de España que sustituyó a los administradores estaba sometida a la posibilidad de impugnación, además de concebida como provisional, y el artículo 37 de la Ley 26/1988 prevé que, acordado el cese de la medida de sustitución, se convocará de inmediato Junta General para nombrar el nuevo órgano de administración. De modo que, en conclusión, el acuerdo puede ser estéril, pero no nulo, puesto que se limita a explicitar lo que es un effectum legis, toda vez que el artículo 134 LSA impone el cese automático de los administradores contra los que se ejerce la acción social de responsabilidad.

SEPTIMO

Se denuncia finalmente, en el Motivo Sexto, la infracción del artículo 169 LSA, que se habría producido al acordar ampliación de capital con supresión del derecho de suscripción preferente, ya que, en la interpretación de los recurrentes, el artículo 169.1.II LSA impondría que "en todo caso" se habría de respetar tal derecho. Los recurrentes denuncian lo que califican como "ilegítima utilización" del mecanismo de exclusión del derecho de suscripción preferente "como instrumento para modificar la composición del accionariado del Banco Español de Crédito, en perjuicio, entre otros, de los propios recurrentes y en beneficio final del Banco de Santander, que fue adjudicatario final de la participación que en la Junta impugnada le fue atribuida al Fondo de Garantía de Depósitos. Sostienen los recurrentes que la expresión en todo caso del artículo 169.1.II LSA va referida a todos los supuestos de reducción y aumento de capital simultáneos y no exclusivamente a los supuestos de reducción del capital social a cero o por debajo de la cifra mínima legal, como se lee en el artículo 169.1 LSA. Entendían los recurrentes, por otra parte, que esta operación perjudicaba a los antiguos accionistas, a los que privaba del valor del fondo de comercio y de las reservas latentes, infringía lo dispuesto en el artículo 169.2 II LSA y constituía asimismo un "abuso del derecho de representación", originado por la utilización de la representación de los accionistas para obtener un acuerdo de supresión del derecho de suscripción preferente como medio para alterar la composición del capital social del Banco. A juicio de los recurrentes, resulta de aplicación lo dispuesto en la STJCE de 12 de marzo de 1996.

El Motivo ha de ser desestimado.

La Sala de instancia ya había rechazado esta pretensión. Después de recordar el tenor de los artículos 159.1 y 169.1, primero y segundo párrafos, LSA, sostuvo, compartiendo los argumentos de la sentencia de primera instancia, que la expresión "en todo caso" que se recoge en la norma citada se refiere exclusivamente a los supuestos contemplados en el párrafo primero, esto es, reducción de capital a cero o por debajo de la cifra mínima legal, y no es aplicable a los demás casos de reducción del capital social. Por otra parte, señalaba que los recurrentes carecen de legitimación para alegar el abuso del derecho de representación, toda vez que no delegaron su representación en la Junta General. Además, la supresión del derecho de suscripción preferente no evidencia, en este caso, a juicio de la Sala de instancia, una maniobra para modificar la distribución del capital social en perjuicio de determinados accionistas, sino que venía presidida por un interés de la sociedad que así lo exigía y que consistía sustancialmente en facilitar la ejecución del Plan de Saneamiento y permitir la aportación de capital por el Fondo de Garantía de Depósitos. El acuerdo afectó a todos los accionistas por igual, a los recurrentes y a los que votaron a favor.

Se ha de compartir la argumentación de la Sala de instancia, al tiempo que se indica que en el planteamiento del motivo los recurrentes no han presentado nuevas razones que obligaran a una revisión de la posición sostenida en la instancia.

La alegación de la doctrina contenida en la STJCE de 12 de marzo de 1996 no altera la respuesta que esta Sala ha de dar a la cuestión planteada. Esta Sentencia, dictada en el asunto C-C 441/1993, Pafitis y otros, como ya se ha apuntado antes [Fundamento Jurídico Primero, sub 9.d)] se refería a cuestiones surgidas en el marco de un litigio entre "Trapeza Kentrikis Ellados, EA", banco constituido en forma de sociedad anónima, y los nuevos accionistas, de una parte, frente a los antiguos accionistas, el Sr. P, y otros, de otra parte, en el que se impugnan los aumentos de capital social de ese Banco realizados mediante decisión del Gobernador del Banco de Grecia, y del administrador provisional, adoptados en virtud de Decreto Presidencial, sin deliberación ni votación en la Junta General. El Tribunal decide que los artículos 25 y 29 de la Directiva 77/91 (Segunda Directiva) se aplican a las sociedades bancarias (ap. 24) y más en concreto (ap. 60 ) que el artículo 25 de la Segunda Directiva debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que permita el aumento de capital de una sociedad anónima bancaria que, debido a su endeudamiento, se encuentre en una situación excepcional, se decida mediante un acto administrativo y sin deliberación de la Junta general de accionistas. Un supuesto que es bien distinto del que se ha producido en el caso que nos ocupa.

  1. RECURSO PRESENTADO POR D. Pedro Antonio.-

OCTAVO

Se denuncia en el Motivo primero de este recurso la infracción de los artículos 115.2 LSA en relación con los artículos 31 y 34 a 37 de la Ley 26/1988, y los artículos 102, 103, 107 y 110 LSA. Se impugna el acuerdo de entablar la acción social de responsabilidad contra los Administradores. Los recurrentes sostienen que existe un vicio en la convocatoria que invalidaría la Junta: los Administradores, calificados como "meros Agentes del Banco de España", tendrían competencia para convocar la Junta pero solo para aprobar el Plan de Saneamiento. No existe, dice el recurrente, precepto legal alguno en la Ley 26/1988 que permita a los administradores provisionales instar la acción social de responsabilidad, incluyéndola en el Orden del día. Por otra parte, el artículo 36 párrafo segundo de la Ley 26/1988 exime de la obligación de formular cuentas, pero no limita la aptitud de la Junta. Además, habría un vicio en la formación del quórum, como consecuencia de un defecto en la representación del Presidente y un defecto de apoderamiento, ya que se delegaba en quien no podía ejercer la Presidencia de la Junta, pues el artículo 107 LSA exige total concreción del apoderado y de objeto de la convocatoria, y dirección del ejercicio: el apoderamiento se hizo a favor del "Presidente de la Junta" y ninguno de los poderdantes puede saber de antemano quien presidirá la Junta, por lo que se apodera a alguien sin determinar, toda vez que el Sr. Baltasar no debía haber presidido, pues no era Presidente del Consejo de Administración ni sustituía al Presidente en el cargo. En suma - dice el recurrente - "el apoderamiento no puede entenderse referido sino a quien, en una Junta debidamente constituida, pueda intervenir en nombre ajeno, pero no a favor de quien cuando se hace está pendiente de reunir un requisito que deriva de la propia representación, que no es solamente objetivo y que no lo ha hecho saber al comitente". A lo que se añade una última causa de incorrección: el doble carácter, que se considera incompatible, de interventor y votante del Sr. Baltasar.

El motivo se desestima.

En realidad, contiene este motivo tres argumentos que pudieran constituir otros tantos motivos.

(a) En primer lugar, alega haberse producido una irregularidad en la convocatoria de la Junta, producida porque los Administradores se habrían extralimitado en sus competencias. Hay que notar, ante todo, que los recurrentes no impugnan la Junta ni solicitan su nulidad, a pesar de sostener haberse convocado de modo irregular, lo que ya había sido puesto de relieve por la sentencia de primera instancia.

La Sala de instancia no había acogido esta alegación. Señalaba, con acierto, que basta ver los artículo 37 y 36 II de la precitada Ley 26/1988 para deducir que la sustitución de los administradores no implica el cese de actividad de la sociedad ni de su órgano máximo de decisión, la Junta General, que no tiene limitadas las funciones que le atribuye el artículo 93 LSA, si bien sus acuerdos no serían válidos sin la aprobación expresa de los interventores (artículos 35 y 36 de la Ley 26/1988 ), pero sin restricción sobre los asuntos, propios de su competencia, que puedan ser sometidos a acuerdo de los accionistas.

Por otra parte, en el Orden del día de la convocatoria de la Junta no figuraba ningún punto del Orden del día destinado a la adopción de un acuerdo sobre ejercicio de la acción social de responsabilidad, sino que surgió del seno de la Junta, conforme a la previsión del artículo 131 LSA. No cabe, pues, la extralimitación que se denuncia: los administradores, que según el recurrente sí que podían convocar la Junta para tratar y acordar el Plan de Saneamiento, no hubieran podido evitar, aún siendo cierto lo que señala el recurrente (que no lo es) que se planteara la cuestión en la Junta.

Además, es claro que se trataba de verdaderos y propios administradores, investidos de todas las facultades ordinarias. La Resolución del Consejo Ejecutivo del Banco de España no contiene una limitación o reducción de sus facultades y, al contrario, en el caso del Administrador Presidente Ejecutivo señala expresamente que ostentará todas las facultades legales de gestión, administración, disposición y dominio.

(b) En segundo lugar, se denuncia la defectuosa formación del quórum por irregularidad en la representación del Sr. Baltasar.

La Sala de instancia había desestimado la impugnación por esta causa, señalando que el artículo 107 LSA no exige que el poder a que se refiere especifique con absoluta y total concreción la persona del representante, bastando con que se designe de manera que no haya lugar a ninguna duda sobre la persona en cuyo favor se otorga. La representación, a juicio de la Sala de apelación, fue válida y cumplió los requisitos de individualización exigidos por la seguridad jurídica. El artículo 37 de los Estatutos del Banco Español de Crédito, S.A., por otra parte, permitía que presidiera la Junta la persona que sustituyera en el cargo al Presidente del Consejo de Administración. La medida adoptada por el Consejo Ejecutivo del Banco de España (artículo 31 Ley 26/1988 ) fue la sustitución provisional de los órganos de Administración, y el Sr. Baltasar fue nombrado "Administrador Presidente- Ejecutivo", luego sustituyó provisionalmente al Presiente del Consejo de Administración. Las razones puestas de manifiesto por la Sala de instancia han de ser compartidas.

(c) En cuanto al doble carácter, que se considera incompatible, de interventor y votante que concurría en el Sr. Baltasar, se ha de recordar, en primer lugar, cuanto antes se ha dicho al examinar el Motivo Tercero del Recurso presentado por la representación de D. Lucas y otros (antes, Fundamento Jurídico Cuarto). Además, esta causa de impugnación no fue alegada en apelación por la parte ahora recurrente, de modo que viene a constituir una Cuestión Nueva, en cuya consideración no cabe entrar, por las razones expuestas con anterioridad (Fundamento Jurídico Primero, sub 6).

NOVENO

Se denuncia en el Motivo Segundo de este Recurso la infracción del artículo 168 LSA y de los arts. 34,2 y 3 y 38.1.b CCom. Y los artículos 1 y 3 y 2, ap. 2.c. de la Ley de Auditoría de cuentas, así como la Circular 4/91 del Banco de España y los artículos 102, 103,107 y 110 LSA en relación con los arts. 31 y 34 a 37 de la Ley 26/1988. Se impugna el acuerdo de reducción del capital social en cuanto el Balance que sirvió de base a la reducción de capital que para compensar pérdidas se propuso a la Junta, no estaba verificado debidamente por auditor externo. La verificación que exige la Ley en este caso ha de reflejar, a juicio del recurrente, la verdad material, y ello requiere que la valoración de las partidas del Balance se haya efectuado según las reglas del C.Com., y que de existir salvedades, no sean esenciales. La Auditoria presentaba dos salvedades: (a) Una, referida a las inversiones de Banesto Corporation en "Banco Totta y Açores" y "La Unión y El Fénix español, S.A."; (b) Otra en el epígrafe "créditos sobre clientes" por importe de 34.398 millones de pesetas; (c) A lo que habría que añadir que la Auditoría no reflejó un cambio de criterio del Banco de España respecto de las necesidades de provisión para fluctuación de valores y fondos de pensiones relativos al Ejercicio 1993 que se puso de relieve en la Sentencia de 31 de marzo de 2000.

El motivo se desestima.

La Sala de instancia había desestimado la impugnación a través de una argumentación que se ha de compartir. El Informe de Auditoría de 1 de marzo de 1994 cumple, según la sentencia recurrida, los requisitos establecidos en los artículos 1 y 2 de la Ley de Auditoría, puesto que en su párrafo 5 y último concluye afirmando :

".. en nuestra opinión, excepto por los efectos de cualquier ajuste que pudiera ser necesario si se conociera el desenlace final de las incertidumbres descritas en los párrafos 2 y 3 anteriores, en base a nuestro examen y los informes de otros auditores, el balance de situación adjunto expresa, en todos los aspectos significativos, la imagen fiel del patrimonio y la situación financiera no consolidada de Banco Español de Crédito, S.A. al 31 de diciembre de 1993, y contiene la información necesaria y suficiente para su interpretación y comprensión adecuada, de conformidad con principios y normas contables generalmente aceptados para Entidades de Crédito en España, que incorpora el efecto de los tratamientos específicos excepcionalmente autorizados por el Banco de España, según la normativa en vigor, tal y como se describen en la Nota 3..."

Las incertidumbres que se manifiestan en los apartados 2 y 3 del Informe, decía ya la Sala de instancia, no invalidan dicho informe, puesto que hacen referencia al supuesto de que el Plan de Saneamiento no fuera aprobado, lo que no ha ocurrido, y la segunda se refiere a una partida del activo ("créditos sobre clientes"), en la que, sobre un total de 2.003.181.521.574 pesetas, se manifiesta incertidumbre sobre la recuperación de préstamos a empleados en condiciones especiales por importe de 34.398 millones de pesetas, reserva que en modo alguno afecta de modo determinante al conocimiento de la verdadera situación patrimonial de la entidad. No se deduce, en conclusión, decía la Sala de instancia, cuyo criterio de ha de compartir, la existencia de una infravaloración del activo en términos tales que permitiera afirmar la inexistencia de una situación de desequilibrio patrimonial.

No hay "incertidumbres esenciales" como las califica el recurrente, pues las que pone de relieve el Informe no impiden al Auditor llegar a una conclusión sobre que el Balance refleja la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de la sociedad, supuesto muy distinto al que se produce cuando los auditores manifiestan no poder expresar opinión ( STS 9 de noviembre de 2007 ). La reserva sobre la partida "créditos sobre clientes", además, fue retirada por el Auditor en su Informe de 26 de julio de 1994 (folio 2.472 de los Autos). Y la que destaca el recurrente sobre las Inversiones del Banco Español de Crédito en "Corporación Banesto, Banco Totta y Açores y La Unión y el Fénix Español, S.A.", ha de señalarse que no fue asumida como reserva por los Auditores, pues en este punto se limitan a decir que la valoración del algunas filiales del Banco se ha basado en informes preliminares de la firma Arthur Andersen y, en su caso, de los administradores provisionales. El supuesto cambio de criterio del Banco de España constituye también una "cuestión nueva" que no fue alegada en la instancia, y en la que no cabe entrar en casación, por las razones antes dichas. Finalmente, el recurrente no impugna el Plan de Saneamiento, cuando precisamente ese Plan contemplaba la reducción que ahora combate, ni la aprobación del Balance cerrado en 31 de diciembre de 1993 (punto 2º del orden del día), que sirvió de base a la operación de reducción del capital social.

DECIMO

En el motivo tercero de este recurso se denuncia la infracción del artículos 159.1.b) LSA y 6 del Real Decreto 567/1980, de 20 de marzo, en relación con los artículos 48.2.c) LSA, 102, 103, 107 y 110 LSA, 31 y 34 a 37 Ley 26/1988 y artículos.2.3 del Código civil y 33.3 CE. Se trata aquí de la ampliación de capital, con supresión del derecho de suscripción preferente, que dio entrada al Fondo de Garantía de Depósitos. Por dos razones considera el recurrente que el acuerdo está viciado: (a) El Informe de Auditoría que exige el artículo 159.1.b) LSA contradice los artículos 34 y 38 del Código de Comercio y las normas del Plan General de Contabilidad y no refleja la real situación económico patrimonial de la entidad bancaria, ni justifica el valor real de la acción, pues si el valor patrimonial neto contable es negativo, la solución es su restablecimiento o la liquidación de la sociedad, pero no es lícito evadir la prohibición legal (artículo 47.2 LSA ) de emitir acciones por debajo de su valor nominal mediante el expediente de decir que lo que vale "cero" vale más; (b) El acuerdo es contrario al artículo 6 del Real Decreto 567/1980, de 20 de marzo que permite que el Fondo de Garantía de Depósitos pueda suscribir las ampliaciones de capital que aprueben las entidades bancarias requeridas por el Banco de España para restablecer su situación patrimonial en el supuesto de que las mismas no sean cubiertas por los accionistas de la sociedad. Esta norma, que preveía la entrada del Fondo cuando los socios no hubieran acudido a la ampliación - que no es lo que ha ocurrido, a juicio del recurrente, porque han sido excluidos - ha sido interpretada por el Real Decreto 437/1994, de 11 de marzo (BOE 15 de marzo ) en el sentido de que hay que entender que las ampliaciones de capital no son cubiertas por los accionistas cuando la Junta General haya acordado la exclusión total o parcial del derecho de suscripción preferente. Pero esta modificación es posterior a la Conminación del Banco de España, a la carta con los compromisos del Fondo y a la Convocatoria de la Junta General. Se produciría una "retroactividad de grado máximo" que afectaría a uno de los derechos que a favor de los accionistas reconoce el artículo 48.2.c) LSA, retroactividad contraria al artículo 2.3 Código civil y al artículo 33.3 de la Constitución.

El motivo ha de ser desestimado.

(a) En cuanto al primer argumento, respecto de los defectos y carencias que, a juicio del recurrente, presentaba el Informe de Auditoría que exige el artículo 159.1.b) LSA, hemos de confirmar la apreciación de la Sala de instancia, que ya había examinado la cuestión, y no acogía este argumento. En primer lugar por las razones que hemos expuesto en el FJ anterior, y que ya señalaba la sentencia recurrida, sobre reservas e incertidumbres del Informe de los auditores; y, por otro lado, porque los Auditores expresan en el apartado 8, párrafo segundo, del Informe, las razones por las que estiman que el valor real de las acciones era el nominal de 400 pesetas, dada la situación del Banco con un patrimonio neto contable negativo, y el tenor del artículo 47.2 LSA, que no permite emitir acciones por cifra inferior a su valor nominal. Por otra parte, el recurrente no se refiere a ninguna prueba de la que pudiera deducirse la contradicción respecto de la opinión profesional expresada por los auditores en su Informe. Ni es cierto, finalmente, que el "valor neto contable" haya de equipararse al "valor real" de la acción, que depende de factores adicionales al patrimonio neto contable.

(b) En cuanto a la suscripción por el Fondo de Garantía de Depósitos, coincidiendo con las razones ya expuestas por la Sala de instancia, el artículo 6 del Real Decreto 567/1980 fue modificado por el Real Decreto 437/1994, que añade un segundo párrafo que contiene una interpretación auténtica del párrafo primero, aclarando que el Fondo puede acudir a la ampliación cuando la Junta General haya acordado la supresión total o parcial del derecho de suscripción preferente, modificación que estaba en vigor en la fecha de celebración de la Junta, toda vez que el Decreto 437/1994 fue publicado en el BOE del siguiente día 15, y en su Disposición Final Única dice que entrará en vigor "el día siguiente de su publicación en el BOE". No se produce la retroactividad de la norma, pues es evidente que la modificación estaba vigente cuando se adoptó el acuerdo y cuando el Fondo suscribió el aumento de capital, y es irrelevante que la norma estuviera en vigor cuando se produjo la convocatoria. En todo caso, la recta interpretación de la norma (artículo 6 del RD 567/1980 ) ya no impedía al Fondo la suscripción de las acciones de la ampliación, pues la ampliación de capital podía no ser cubierta por los accionistas tanto por no acudir voluntariamente como por haberse acordado en la Junta la supresión del derecho de suscripción preferente.

UNDECIMO

Se combate en este Motivo Cuarto el acuerdo de modificación de los artículos 10, 15, 19, 20, 29, 30 y 32 de los Estatutos, que se entiende nulo por infracción de los artículos 144.1.d) LSA en relación con los artículos 102, 103, 107 y 110 LSA y en conexión con los artículos 31 y 34 a 37 de la Ley 26/1988. El recurrente se remite, en este punto, a los vicios de convocatoria y constitución de la Junta, que planteaba en el Primero de los Motivos de su recurso, y que se han examinado en el Fundamento Jurídico Octavo de esta Sentencia.

El motivo se desestima.

La Sentencia recurrida ya había señalado que en la adopción de este acuerdo se respetaron los requisitos de convocatoria y constitución de la Junta exigidos por el artículo 103 LSA, al que se remite el artículo 144.1.d) LSA. El recurrente incide de nuevo en el vicio procesal denominado "hacer supuesto de la cuestión", lo que determina la inviabilidad del motivo, por las razones antes expuestas (Fundamento Jurídico Quinto de esta Sentencia).

DUODECIMO

Se denuncia en el Motivo Quinto de este recurso la infracción del artículo 6.2 del Código civil, en relación con los artículos 31 y 34 a 37 de la Ley 26/1988, en conexión con los artículos 102,103, 107 y 110 LSA, por cuanto se considera nulo el acuerdo por el que se aceptan la sustitución provisional del Consejo de Administración y los acuerdos del Consejo Ejecutivo del Banco de España de fecha 28 de diciembre de 1993 y 18 de febrero de 1994. Tal acuerdo pretendía, dice la parte recurrente, dejar indefensa a la sociedad y sus accionistas frente a los actos administrativos que afectasen a una y otros, "consagrando un sutil hecho propio que impidiera defenderse con posterioridad". Este acuerdo se adoptó con los defectos de constitución de la Junta ya señalados, con el voto del "Agente del Banco de España" y es "una renuncia en perjuicio de tercero prohibida por el artículo 6.2 del Código civil ".

El motivo ha de ser desestimado.

Ante todo, está formulado de modo confuso, con cita de preceptos heterogéneos, con lo que se incumplen las exigencias de claridad y precisión que impone el artículo 1707 LEC 1881, pues de este modo se proyecta confusión en el razonamiento sobre pertinencia y fundamentación del motivo, y es causa de inadmisión o, ya en este trámite, de desestimación (artículo 1710.1.2ª LEC 1881 ) de acuerdo con jurisprudencia constante (SSTS 23 de mayo y 19 de diciembre de 2002, 13 de febrero, 2 de marzo, 21 de abril, 19 de mayo y 13 de octubre de 2004, 2 de febrero de 2005, etc.)

En segundo lugar, los vicios o defectos de convocatoria y constitución alegados por el recurrente han sido ya examinados por la Sala, que ha constatado no haberse producido, desestimando el argumento, en el Fundamento Jurídico Octavo de esta Sentencia.

Por otra parte, la alegación de que se está intentando producir un "hecho propio" que deje indefensa a la sociedad no constituiría un supuesto de nulidad del acuerdo, que es lo que se postula, sino un caso de anulabilidad, por tratarse de un acto contrario al interés social. La acción para establecer la ineficacia del acuerdo por esta causa estaría ya caducada en el momento de interponer la demanda, pues, como se ha dicho antes (Antecedente de Hecho Tercero) la interposición se produjo en 25 de marzo de 1995, cuando había transcurrido holgadamente el plazo de 40 días que señala el artículo 116.2 LSA a contar desde la fecha del acuerdo (artículo 116.3 LSA ).

La Sala de instancia, confirmando el criterio de la sentencia de primera instancia, ya había rechazado esta impugnación, puesto que ninguna norma legal impedía a los administradores provisionales introducir la propuesta de dicho acuerdo ni que los accionistas se pronunciaran sobre el particular. La sociedad podía optar entre iniciar las acciones procedentes contra la resolución administrativa o no ejercitarlas. Se ha compartir, una vez más, el criterio de la Sala de instancia, que consideró que no cabe deducir de lo actuado ningún abuso del derecho y que, por otra parte, no supone renuncia de derechos en perjuicio de terceros, puesto que nada impide a terceras personas, distintas de la entidad afectada, interponer los recursos y acciones judiciales contra tales resoluciones administrativas, como ha ocurrido en la práctica.

DECIMOTERCERO

La desestimación de todos y cada uno de los motivos, en ambos recursos, determina la de los propios recursos, en los términos prevenidos en el artículo 1715.3 LEC 1881, con imposición de las costas causadas por su respectivo recurso a cada una de las partes recurrentes y pérdida del depósito constituido por cada una de ellas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN interpuestos por la Procuradora Dª María Isabel Campillo García en nombre y representación de D. Lucas, D. Juan Miguel, D. Juan, D. Pedro Francisco, D. Leonardo y la compañía mercantil MONIS, S.A.; y por el Procurador D. Antonio-Ramón Rueda López, en nombre y representación de D. Pedro Antonio, contra la Sentencia dictada en 10 de enero de 2000 por la Sección 20ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el Recurso de Apelación nº 744/1996, Autos acumulados de Juicio de Menor Cuantía nº 272/95 del Juzgado de Primera Instancia de Madrid nº 46, imponiendo a dichas partes las costas causadas por su respectivo recurso de casación y la pérdida del depósito constituido por cada una de ellas.

Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Juan Antonio Xiol Ríos.-Francisco Marín Castán.-José Antonio Seijas Quintana.- Vicente Luis Montés Penadés.-Encarnación Roca Trías.- Ignacio Sierra Gil de la Cuesta.-Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Vicente Luis Montés Penadés, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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