SAP Alicante 223/2016, 21 de Septiembre de 2016
| Ponente | ENCARNACION CATURLA JUAN |
| ECLI | ES:APA:2016:2626 |
| Número de Recurso | 428/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 223/2016 |
| Fecha de Resolución | 21 de Septiembre de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 6ª |
Rollo de apelación nº 428/2016.-JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE DENIA.
Procedimiento Incidentes - 1507/2010.
SENTENCIA Nº 223/2016
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. José Mª Rives Seva
Magistrados/as
Dª . Mª Dolores López Garre
Dª . Encarnación Caturla Juan
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En ALICANTE, a veintiuno de septiembre de dos mil dieciséis.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 428/2016 los autos de Incidentes - 1507/2010 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE DENIA en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandante y demandada Bárbara y Jon que han intervenido en esta alzada en su condición de recurrente apelante-apelado, representado/as por el/la Procurador/a José V. Bonet Camps y Daniel Dabrowski Pernas, respectivamente; y defendido/as por los Letrados José Morera Cañamas y Mónica Mas Franqueza, respectivamente, y siendo apelada la parte demandadas Millán Y Oscar representado/as por el/la Procurador/ra Miguel Juan LLobell Perles y defendido/a por el/la Letrado/a Fernando Gil Sendra.
ANTECEDENTES DE HECHOS.
Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE DENIA y en los autos de Juicio Incidentes - 001507/2010 en fecha 7 de marzo de 2016 se dictó la sentencia nº 78/16 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que estimo parcialmente las causas de oposición formuladas por D. Bárbara representada por el Procurador Don José Vicente Bonet Camps contra D. Jon representado por el Procurador Don Vicente Sempere Sirera y en consecuencia deberá modificarse el cuaderno particional en el sentido en el que las partes se pusieron de acuerdo, esto es, que a cada vivienda se adjudique el trastero que consta como anejo inseparable, con las compensaciones económicas que procedan Desestimando el resto de causas de impugnación de operaciones particionales, aprobando las realizadas por el contador- partidor. Todo ello sin hacer expresa condena en costas. ".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandante y demandada siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con traslado del mismo a la parte demandante por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº428/2016.
En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 20 de septiembre de 2016 y siendo ponente la Iltma. Sra. Doña Encarnación Caturla Juan.
El cuaderno particional elaborado por D. Andrés, designado contador partidor en el presente procedimiento de división judicial de herencia, de los causantes D. Diego y Dña. Eva María, fue impugnado por dos de los hijos de matrimonio, Dña. Bárbara y D. Jon .
Por sentencia de fecha 7 de marzo de 2016, fue estimada en parte la impugnación planteada, al haber llegado los interesados al acuerdo de modificar la partición, en la medida en que cada vivienda llevaba adjudicada un trastero que consta como anejo inseparable, con las compensaciones que procedan; desestimando las restantes causas de impugnación planteadas de las operaciones particionales, aprobando las realizadas por el contador partidor; sin hacer expresa imposición de costas.
Frente a dicha resolución se alzan en apelación D. Jon y Dña. Bárbara . Oponiéndose a ambos recursos sus hermanos D. Millán y D. Oscar, interesando la confirmación de la sentencia dictada. Oponiéndose igualmente a las pretensiones de Dña. Bárbara, D. Jon . Por Diligencia de Ordenación de fecha 17 de mayo de 2016 no se admitió la oposición planteada por Dña. Bárbara al estar presentada fuera de plazo.
Recurso de apelación de D. Jon .
En el citado recurso se interesa por el apelante, se declare la nulidad de actuaciones, y en su defecto se dicte sentencia acogiendo la totalidad de la impugnación formulada frente al cuaderno particional. Impugnación en la que interesaba la modificación del cuaderno particional, por ser incorrecta la descripción del activo, pues a su entender no se debió computar el total valor de su vivienda, sino el valor de la misma como "diáfana", pues fue él el que pago su terminación, como resulta de la sentencia de 3 de enero de 2011 . Por otro lado considera que dicho cuaderno es incongruente puesto que no se puede desvincular la vivienda adjudicada por los padres a cada uno de los hermanos, de sus respectivos trasteros, cuando son inseparables. Y por último entiende que se debe incluir en el cuaderno particional los gastos derivados de las provisiones de fondos realizadas respecto del tasador y contador partidor, que entiende deben ser satisfechas con la porción del caudal hereditario a percibir por cada heredero, de ahí que el reparto de los gastos sea proporcional a la adjudicación del caudal hereditario. Entendiendo que ostenta un saldo a su favor en la herencia al haber satisfecho la misma cantidad por tales gastos que sus hermanos, al ser sus proporción inferior.
Funda el apelante su recurso en los siguientes motivos:
-
Nulidad de actuaciones por vulneración de garantías procesales que le causan indefensión, concretamente:
que en el antecedente de hecho segundo de la sentencia se recoge que la convocatoria de las partes lo fue por Diligencia de Ordenación, cuando realmente lo que por providencia; que dicha providencia lo fue de fecha 4 de noviembre de 2015 y no de 24 de abril de 2013 y la duplicidad en la numeración de los antecedentes de hecho.
En la providencia de citación, no se advierte a las partes que deban de concurrir con todos los medios de prueba de que deban valerse, inaplicando el art. 440 de la LEC . Así como incumplimiento del art. 442 de la LEC, pues solo compareció D. Diego, de ahí que solo tendría que haber versado la comparecencia sobre la impugnación por él planteada, y no respecto de otros motivos de impugnación planteados por Dña. Eva María que no compareció.
Este motivo de apelación no puede merecer favorable acogida. Dispone el nº 1 artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, reformada por la Ley Orgánica 19/03, de 23 de diciembre, que la nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinan efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos establecidos en la ley contra la resolución de que se trate o por los demás medios que establezcan las leyes procesales. El nº 2, que sin perjuicio de ello, el Juez o Tribunal podrá, de oficio o a instancia de parte, antes de que hubiere recaído sentencia definitiva o resolución que ponga fin al proceso, y siempre que no proceda la subsanación, declarar, previa audiencia de las partes, la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular. Y el artículo 241, que no se admitirá, con carácter general, incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, a quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo, podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en defectos de forma, que hayan causado indefensión o en la incongruencia del fallo, siempre que los primeros no hayan podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y que, en uno y otro caso, ésta no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario.
Respecto de este concepto de la indefensión, el Tribunal Supremo y en sentencia de 7 de abril de 1.995 vino a expresarse que como tiene declarado el Tribunal Constitucional, si bien el contenido primordial del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española comprende el acceso a la actividad jurisdiccional y a obtener de los jueces y tribunales una resolución razonada y fundada en derecho sobre el fondo de las pretensiones deducidas por las partes en el proceso, la tutela en cuestión se obtiene, incluso, cuando se deniega o rechaza lo interesado por las partes, siempre que concurra la causa legal correspondiente; de la misma manera ha sido declarado que por más que los errores de los órganos judiciales no deben producir efectos negativos en la esfera jurídica del ciudadano, esos efectos carecerán de relevancia para el amparo constitucional cuando el error sea también imputable a la negligencia de las partes, así como que la corrección en la práctica de las notificaciones y emplazamientos es esencial para que se dé cumplida satisfacción al derecho de una tutela judicial efectiva, debiéndose poner el máximo empeño en que no se creen, por error o funcionamiento deficiente de la administración de justicia, situaciones de indefensión, corresponde a las partes intervinientes en un proceso mostrar la debida diligencia, sin que pueda alegar indefensión quién se coloca a sí mismo en tal situación o quién no hubiera quedado indefenso de actuar con una diligencia razonablemente exigible. En el mismo sentido se pronuncia la sentencia del mismo Tribunal Constitucional de 10 de noviembre de 1.997 .
En consecuencia, es necesario, para adoptar una decisión procesal tan radical, que concurra una infracción sustancial, de orden formal, y de una omisión total y absoluta de las normas esenciales del proceso; de tal forma que no cualquier infracción determina la nulidad de actuaciones, sino solo aquellas que ocasionen una indefensión relevante, con consecuencias prácticas como la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella, por lo que no cabe alegar...
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