STS 2415/2016, 10 de Noviembre de 2016

Por escrito presentado el 11 de febrero de 2015 en el Registro General de este Tribunal Supremo, el procurador don Joaquín Fanjul de Antonio, en representación de doña Zaira , interpuso recurso contencioso-administrativo contra el acuerdo de 15 de diciembre de 2014 de la Comisión de Selección del artículo 305 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , desestimatorio del recurso de reposición interpuesto contra los acuerdos de 22 de abril y 23 de octubre de 2014. Por el primero, se publicó la relación de aspirantes que superaron el primer ejercicio del proceso selectivo convocado por Acuerdo de 29 de enero de 2014 y se dispuso lo necesario para que diera comienzo el segundo ejercicio. Y, por el segundo, se publicó la relación de aspirantes que superaron la primera fase de las referidas pruebas selectivas.

Por diligencia de ordenación de 16 de febrero de 2015, la Sección Séptima de esta Sala tuvo por interpuesto el recurso y requirió al Consejo General del Poder Judicial la remisión del expediente administrativo y que practicara los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la Ley de la Jurisdicción .

Verificado, se hizo entrega al procurador Sr. Fanjul de Antonio, en representación de doña Zaira , a fin de que formalizara la demanda. Tramite evacuando por escrito presentado el 23 de julio de 2015 en el que, después de exponer los hechos y fundamentos que estimó pertinentes, suplicó a la Sala que

[...] tras los trámites legales oportunos, se dicte sentencia mediante la cual, se declare la nulidad de dichos Acuerdos y con reconocimiento a mi mandante de la siguiente situación jurídica individualizada:

a) Se le incluya en el listado general de opositores que han superado la fase de oposición a la que se refiere el presente recurso, con el nº NUM003 en lugar de la opositora Dña. Carla .

b) Al haber optado mi mandante por el ingreso en la Carrera Fiscal, se le convoque para desarrollar en el Centro de Estudios Jurídicos el curso correspondiente y si el mismo fuera superado, deberá ingresar en la Carrera Fiscal, incluyéndola en el Escalafón en el lugar ocupado por la opositora anteriormente mencionada y adjudicándosele el destino correspondiente.

c) Se le abonen todas las retribuciones correspondientes al puesto de trabajo que se le adjudique con efectos desde el día en que debió haber tomado posesión del mismo, si hubiera ingresado con su promoción, hasta el de la fecha de toma de posesión del puesto de trabajo que se le adjudique.

Todo ello con expresa condena en costas a la administración demandada y a quien se opusiere a la presente demanda

.

Por Otrosí Digo Primero, fijo la cuantía en indeterminada. Por Segundo, solicitó el recibimiento a prueba y señaló los puntos de hecho sobre los que debería versar. Y, por Tercero, manifestó la necesidad de emplazar a doña Carla .

La Sala, por diligencia de ordenación de 1 de septiembre de 2015, requirió al Consejo General del Poder Judicial para que procediera a dicho emplazamiento personalmente.

El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito registrado el 30 de septiembre siguiente en el que pidió la desestimación del recurso, declarando la conformidad a Derecho, dijo, de los acuerdos impugnados, con condena en costas a la parte recurrente.

Por Otrosí Digo, se opuso al Otrosí Segundo de la demanda "por ser innecesario el recibimiento a prueba, máxime teniendo a cuenta que se pretende respecto de convocatorias anteriores".

Personado el procurador don Luis Arredondo Sanz, en representación de doña Carla , se le dio traslado de la demanda a fin de que la contestara en el plazo de veinte días. Trámite evacuado por escrito presentado el 18 de diciembre de 2015 en el que solicitó que se desestime íntegramente el recurso y se confirme la resolución administrativa recurrida declarándola conforme a Derecho y condenando a la parte recurrente al pago de las costas procesales.

Por auto de 19 de enero de 2016 la Sección Séptima de esta Sala acordó el recibimiento a prueba y admitir la propuesta en el Otrosí Segundo de la demanda.

No habiendo solicitado ninguna de las partes la celebración de vista ni la presentación de conclusiones, se declaró concluso el pleito y, por providencia de 29 de junio de 2016, se señaló para la votación y fallo el día 25 de octubre siguiente, designando como magistrado ponente al Excmo. Sr. don Pablo Lucas Murillo de la Cueva.

El acuerdo de la Sala de Gobierno de 14 de junio de 2016 (BOE núm. 163, de 7 de julio de 2016) ha establecido una nueva organización de las secciones de la Sala Tercera para acomodarla al nuevo régimen del recurso de casación. Como consecuencia de lo previsto en la regla segunda de dicho acuerdo las materias de las que conocía la anterior Sección Séptima pasan a esta nueva Sección Cuarta .

En la fecha acordada, 25 de octubre de 2016, han tenido lugar su deliberación y fallo.

En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Doña Zaira concurrió a las pruebas selectivas convocadas por el Acuerdo de la Comisión de Selección del artículo 305 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 29 de enero de 2014 para la provisión de cincuenta plazas de alumnos de la Escuela Judicial para su posterior acceso a la Carrera Judicial por la categoría de juez y 50 plazas de alumnos del Centro de Estudios Jurídicos para su posterior ingreso en la Carrera Fiscal por la categoría de abogado fiscal (Boletín Oficial del Estado de 31 de enero).

De las 100 plazas convocadas, cinco se reservaron para personas con discapacidad.

Fueron 846 aspirantes del turno libre los que superaron el test y solamente tres personas con discapacidad. La base 2 de las de la convocatoria disponía que las plazas no cubiertas por estas últimas acrecieran a las del turno libre y la base 3.F.4 preveía que, si se nombraban varios tribunales para la evaluación de las pruebas orales, como efectivamente sucedió, se distribuyeran equitativamente entre ellos los aspirantes y las plazas. En consecuencia, la Comisión de Selección, mediante acuerdo de 22 de abril de 2014 (Boletín Oficial del Estado del 25), distribuyó entre los cuatro tribunales nombrados los 846 aspirantes del turno libre y las 97 plazas disponibles para el mismo.

La distribución, efectuada por sorteo, fue la siguiente:

Tribunal Aspirantes Plazas

Número 1 211 24

Número 2 212 25

Número 3 211 24

Número 4 212 24

Asimismo, en previsión de que acreciera al turno libre alguna plaza más de las reservadas a personas con discapacidad, la Comisión de Selección decidió en ese mismo acuerdo y, también, por sorteo --según se dice en él-- que el acrecimiento se haría por este orden: la primera plaza al tribunal nº 4, la segunda al tribunal nº 3 y la última al tribunal nº 1. Se debe señalar que el acuerdo desestimatorio del recurso de reposición, al explicar el anterior de 22 de abril de 2014, dice que el acrecimiento de la primera plaza al tribunal nº 4 se declaró por tener este más aspirantes, mientras que fue por sorteo como se resolvió el orden de los otros dos posibles.

Finalmente, fueron sólo dos los aspirantes con discapacidad que superaron las pruebas selectivas. Así, pues, la plaza restante acreció a las del tribunal nº 4.

La Sra. Zaira , fue examinada por el tribunal nº 1, aprobó todas las pruebas y obtuvo una puntuación de 64,13 puntos y quedó la nº NUM000 de los aprobados por ese tribunal. No obstante, como en él se examinaban los aspirantes del turno de discapacitados y uno de ellos ocupaba el puesto nº NUM001 mientras el otro figuraba el nº NUM002 , en realidad, la Sra. Zaira era la nº NUM001 de los del turno libre. No fue incluida en la lista general, ya que, como se ha visto, el tribunal nº 1 solamente disponía de 24 plazas de ese turno libre.

Por otra parte, al acrecer la tercera de las plazas no provistas entre personas con discapacidad al tribunal nº 4, éste pasó a disponer de veinticinco plazas y, en consecuencia, la aspirante aprobada con el nº NUM001 , doña Carla , que obtuvo 61,40 puntos en ese tribunal, fue incluida en la lista general.

En su demanda la Sra. Zaira formula dos motivos de impugnación, uno principal y el otro subsidiario.

Según el principal, debemos declarar nula la actuación impugnada porque lesiona su derecho fundamental a acceder a la función pública en condiciones de igualdad en razón del mérito y la capacidad, descansa en una decisión --la que determinó el orden de acrecimiento-- que modifica las bases de la convocatoria, para cuya adopción la Comisión de Selección carecía de competencia y fue tomada sin respetar el procedimiento legalmente establecido. Para la Sra. Zaira , la Comisión de Selección ha creado una nueva base sin que fuera necesaria ya que la solución que debía seguirse es la prevista en la base 3.G.2.13.

Se refiere a las reglas sentadas por su párrafo cuarto que dice:

En el caso de que uno o varios Tribunales hubieran aprobado a un número menor de personas opositoras al de plazas inicialmente asignadas, las no cubiertas se adjudicarán a los que hubieran aprobado a un número mayor al de plazas asignadas, llevándose a efecto la adjudicación con el mismo criterio antes expresado, es decir, asignándose las plazas vacantes a las personas con mejor nota entre las de igual número de orden

.

Según el criterio expuesto, la tercera plaza de las reservadas a personas con discapacidad que quedó disponible al término de la tercera prueba, en vez de asignarse por sorteo o sin él al tribunal nº 4, debió adjudicarse de entre los aspirantes con el número de orden NUM001 de los distintos tribunales a quien tuviera mejor nota, o sea, a ella, a la Sra. Zaira .

Subsidiariamente, para el caso de que la Sala considerara que la base 3.F.4 autoriza a la Comisión de Selección a sortear las plazas no cubiertas de las reservadas a personas con discapacidad, argumenta la nulidad del acuerdo de 22 de abril de 2014 por incumplir el mandato de que la distribución de plazas y aspirantes entre los tribunales fuera equitativa. Explica la demanda que la relación existente entre aspirantes del turno libre (846) y plazas tras los resultados del test (97), se plasma en un cociente de 8,7 aspirantes por plaza (846:97=8,7). Y que multiplicado por las plazas asignadas a cada tribunal arroja para los números 1, 3 y 4, con 24 plazas cada uno, el resultado de 208,9 aspirantes cada uno, esto es, 209. En cambio, para el número 2, con 25 plazas, produce 217,5, o sea, 218. Así, concluye que el reparto no fue equitativo porque a ese tribunal nº 2 se le asignaron sólo 212 aspirantes en vez de los 218 ó 219 que, de acuerdo con las anteriores operaciones le hubieran debido corresponder.

Y en razón de todo ello nos pide que declaremos nulos los acuerdos que recurre y le reconozcamos el derecho a ser incluida con el nº NUM003 en el listado general de quienes superaron el proceso selectivo en lugar de la Sra. Carla y a ser convocada por el Centro de Estudios Jurídicos por haber optado por la Carrera Fiscal. Además, reclama las retribuciones no percibidas desde la fecha en que hubiera debido ingresar en dicho Centro.

El Abogado del Estado pide la desestimación del recurso porque, a su parecer, en contra de lo que afirma la demanda, la distribución de plazas y aspirantes fue equitativa y la Comisión de Selección con su acuerdo de 22 de abril de 2014 se limitó a anticipar una solución para el caso de que se dieran ulteriores acrecimientos y lo hizo sin infringir la base 3.F.4, la que se ocupa de la distribución de plazas y opositores entre los tribunales, pues, pese a no ofrecer pautas concretas para un supuesto como el que se produjo, sí impone que se siga un criterio de equidad al efecto. Y, nos dice, fue equitativo el reparto.

En cambio, subraya, la base 3.G.2.13 no era aplicable a los fines pretendidos por la recurrente porque contempla un caso diferente al que se dio en esta ocasión. En efecto, prosigue la contestación a la demanda, se dirige a resolver la situación producida cuando unos tribunales aprueban menos aspirantes que plazas tienen asignadas y otros aprueban más. Sin embargo, observa, tal circunstancia no se daba en este caso pues, salvo el tribunal nº 2, que se limitó a aprobar exactamente el mismo número de aspirantes que de plazas tenía asignadas, los restantes aprobaron más.

Por lo demás, rechaza el Abogado del Estado que se dieran las causas de nulidad alegadas por la demanda y concluye precisando que la Sra. Zaira no fue incluida en la lista general porque, aquí sí era aplicable, la base 3.G.2.13 impide incorporar más aspirantes que plazas convocadas.

También solicita que desestimemos el recurso la Sra. Carla .

Para su contestación a la demanda, la base 3.F.4 habilitaba a la Comisión de Selección para repartir aspirantes y plazas entre los tribunales y nos llama la atención sobre un dato que muestra la equidad de la decisión adoptada: el posible acrecimiento de más plazas se dispuso en el acuerdo de 22 de abril de 2014 solamente para los tribunales que tenían 24 plazas, no para el número 2 que tenía 25.

También alega que la base 3.G.2.13 no era aplicable porque no se dio el presupuesto en que descansa: el de que uno o varios tribunales aprobaran menos aspirantes que plazas tenían asignadas y otros más. Y razona que la actuación de la Comisión de Selección no vulneró el derecho que a la recurrente reconoce el artículo 23.2 de la Constitución : ni produjo desigualdad, ni fue arbitraria. Decidió el acrecimiento a favor de los tribunales con menor número de plazas empezando por el que de estos últimos tenía más aspirantes (212): el número 4. Asimismo, rechaza que se hayan desconocido el mérito y la capacidad y recuerda que la base que invoca la recurrente da preferencia al número de orden sobre la puntuación.

Y, además de rechazar que existan las causas de nulidad alegadas por la demanda, ya sobre el motivo de impugnación subsidiario, apunta que la distribución efectuada por la Comisión de Selección guarda una exquisita proporción ante la imposibilidad de números iguales. También insiste en lo equitativo del reparto efectuado y en que las personas con discapacidad, aunque se examinaran en el tribunal nº 1 es como si pertenecieran a todos. Resalta, asimismo, que la diferencia de plazas y de aspirantes era solamente de una unidad, que resultaba inevitable por la indivisibilidad de las plazas y de las personas y que, si se procediera como propone la recurrente, entonces sí se rompería la equidad.

Antes de comenzar nuestro examen de las posiciones de las partes, debemos señalar que, descansando esencialmente la primera fase del proceso selectivo establecido por la Ley Orgánica del Poder Judicial para acceder a las carreras judicial y fiscal por la categoría de juez o de abogado fiscal en pruebas orales cuya realización, en función del número de aspirantes, puede requerir el nombramiento de varios tribunales, ha de asegurarse que la actuación de todos ellos sea respetuosa con la exigencia de igualdad en el acceso a la función pública que establece el artículo 23.2 de la Constitución .

A tal efecto, las bases de la convocatoria (3.F.4), tal como se ha visto ya, disponen la distribución equitativa entre ellos de los aspirantes y de las plazas. Además, asignan al tribunal nº 1 la dirección y coordinación de los restantes y le atribuyen la función de resolver cuantas consultas, interpretaciones o criterios de valoración y unificación puedan plantearse por estos últimos. También, encomiendan al presidente del tribunal nº 1 convocar a los otros presidentes para "la adopción de los acuerdos pertinentes que garanticen la unidad de actuación de los Tribunales" sin perjuicio de la autonomía de cada uno de ellos para seleccionar a los aspirantes que les correspondan. Asimismo, las bases contemplan (3.F.5) el acrecimiento de las plazas no cubiertas por el tribunal al que se asignaron a aquellos otros que aprobaran a más aspirantes que plazas tenían.

Por otro lado, la Ley Orgánica del Poder Judicial prescribe (artículo 301.8 ) la reserva de un cupo no inferior al 5% para personas con discapacidad en grado no superior al 33% siempre que superen las pruebas selectivas. Y las bases (2) fijan en 5 las plazas reservadas para ellas y el acrecimiento a las del turno libre de las que de éstas no se cubran. No contemplan, sin embargo, cómo tendrá lugar ese acrecimiento.

En fin, las bases (3.G.2.13) prevén la manera en que se han de integrar en una lista general quienes superan la oposición. A tal efecto, las reglas que imponen son: (i) la prohibición de incluir más personas que plazas se convocaron; (ii) la ordenación de los aprobados, primero, según el orden en que figuran en las listas de los distintos tribunales y, dentro de ese orden, según la calificación obtenida y los criterios de desempate expresamente previstos; (iii) la aceptación de que en la lista general haya aprobados situados antes que otros pese a que estos últimos tengan superior calificación; (iv) el acrecimiento a los tribunales que aprobaron más aspirantes que plazas tenían asignadas de las no cubiertas por los que aprobaron menos y (v) la asignación de esas vacantes a quienes, dentro del mismo número de orden, tuvieren mejor calificación.

De lo anterior se debe retener principalmente que, por lo que interesa a la resolución de este recurso, son tres las operaciones relevantes: la primera es la distribución entre los tribunales de las plazas disponibles y, en particular, el acrecimiento al turno libre de las que queden de las reservadas a personas con discapacidad; la segunda es el acrecimiento de las plazas no cubiertas por unos tribunales a otros; y la tercera es la elaboración de la lista general a partir de los aprobados por los diferentes tribunales. Se trata de actuaciones diferentes, la primera se rige por la base 2 y por la exigencia de distribución equitativa impuesta por la base 3.F.4 y la segunda depende de que unos tribunales aprueben menos aspirantes que plazas asignadas mientras que otros aprueban más; la tercera se rige por el número de orden y por las calificaciones dentro de ese nivel. En ambos casos, es la base 3.G.2.13 la aplicable.

Supuesto lo anterior, comenzaremos nuestro examen por el motivo subsidiario, o sea el que cuestiona la distribución de plazas y aspirantes efectuada por el acuerdo de 22 de abril de 2014.

Según se comprueba en el cuadro recogido en el fundamento primero la diferencia entre aspirantes del turno libre asignados a cada tribunal es de uno más o uno menos. Y la de plazas es de uno solamente pues, mientras el tribunal nº 2 dispuso antes de que se realizaran las pruebas orales de 25 plazas, los demás tribunales contaron con 24. Por otro lado, la distribución matemáticamente exacta de aspirantes y plazas tiene, como es evidente, el límite de la indivisibilidad de unos y otras. Y el resultado final, tras acrecer después de la última prueba oral al tribunal nº 4 la tercera de las plazas no cubiertas por personas con discapacidad, sigue manteniendo esa diferencia de uno más o menos con la circunstancia añadida de que ese tribunal nº 4 tenía 212 aspirantes frente a los 211 de los tribunales 3 y 1, siguientes en el orden de recepción de plazas acrecidas del indicado origen. En estas condiciones, es difícil tachar de no equitativo este reparto.

Con estos presupuestos la Comisión de Selección divide las 97 plazas por cuatro --el número de tribunales-- y esa operación le da 24'25. Como no es divisible la plaza, asigna 24 a cada uno y la restante, por sorteo, la añade a las del tribunal nº 2. Y hace la misma división por cuatro de los aspirantes que pasaron a las pruebas orales, 846, con el resultado de 211'5. Por la misma razón de la indivisibilidad de las personas asigna a todos los tribunales 211 y añade uno más, por sorteo, a los números 2 y 4.

Ciertamente, para el aspirante cuya suerte depende de que se disponga o no de una plaza más, la cuestión tiene una trascendencia decisiva pero no se percibe qué distribución alternativa hubiera satisfecho en mayor medida la exigencia de reparto equitativo que la dispuesta por la Comisión de Selección. Desde luego, no lo hace la defendida por la demanda. El número total de plazas disponibles para el turno libre era limitado (97) y fijo el número de aspirantes a repartir entre los tribunales (846). Asignando 218 aspirantes al tribunal número 2 y alterando el número de los correspondientes a los otros tribunales, tampoco ofrecería un resultado exacto, pues los decimales del cociente de la división entre aspirantes (846) y plazas (97) lo impide. Así, como explica la demanda, la multiplicación de dicho cociente (8'7) por el número de plazas de cada tribunal exigiría el redondeo de estos resultados: 208'8 aspirantes para los tribunales 1, 3 y 4; y 217'5 para el número 2. Si se deben modificar hacia arriba o hacia abajo, entonces, es claro que no hay una solución evidente que permita descalificar la aplicada.

En efecto, no se puede tachar de no equitativa la distribución efectuada, ya que, como se puede apreciar, el reparto que se hizo era sustancialmente equilibrado. Los márgenes son tan ajustados que, aunque pudiera llegarse a una solución diferente, eso no convierte en irrazonable ni en arbitrario el criterio de la Comisión de Selección, precisamente por los condicionamientos materiales de los que dependía su decisión --las plazas disponibles y los aspirantes-- y por el equilibrio sustancial al que llega.

Así, pues, el motivo de impugnación subsidiario no puede prosperar.

Por otro lado, la actuación de la Comisión de Selección no está viciada de las causas de nulidad que le imputa la recurrente.

No lesiona el derecho fundamental que le reconoce el artículo 23.2 de la Constitución ni le discrimina frente a otros aspirantes. Al contrario, como se acaba de decir, aplica correctamente la base 3.F.4 y reparte equitativamente, antes del comienzo de las pruebas orales, las plazas disponibles para el turno libre, añadiendo ya a las 95 con las que contaba inicialmente, las dos reservadas a personas con discapacidad que no se cubrirían porque solamente tres de ellas superaron el test. Y sienta el orden de acrecimiento de las otras tres por si hubiera lugar a ello.

El sorteo que, dice el acuerdo de 22 de abril de 2014, se efectuó a tal efecto coincidió en dar la primera preferencia de los tribunales con menos plazas (24) al que tenía más aspirantes asignados: el número 4 con 212, mientras que el 3 y el 1, contaban con 211. Operación ajustada a pautas equitativas según lo dicho antes. Juicio este que no desvirtúa la explicación que de aquel acuerdo ofrece el que desestima el recurso de reposición sobre el primer acrecimiento, precisamente por el tribunal con más aspirantes.

Por lo demás, no procedía seguir a esos efectos la base 3.G.2.13 porque, tienen razón los recurridos, no se daba el presupuesto para ello: no hubo tribunales que aprobaran menos aspirantes que plazas. Salvo el número 2 que aprobó tantos como plazas le correspondieron (25), los restantes aprobaron más.

Así, pues, acrecida una plaza a las del tribunal nº 4, la nº NUM001 , correspondió a la aspirante aprobada que iba en ese número de orden, la Sra. Carla . Y aplicándole, ahora sí, la base 3.G.2.13, le correspondió el nº NUM003 en la lista general.

En toda la secuencia de acontecimientos a la que nos hemos referido, la Comisión de Selección ha actuado dentro de las bases de la convocatoria pues, aunque en ellas no se determine de qué forma y por parte de quien se ha de decidir el acrecimiento de las plazas no cubiertas de las reservadas inicialmente para personas con discapacidad, el silencio de la base 2 queda superado por la prescripción de la base 3.F.4 que le habilita para llevar a cabo la distribución equitativa de aspirantes y opositores entre los distintos tribunales. Por eso, no se crea una nueva base, ni se modifican las existentes y tampoco hay falta de competencia material ni omisión del procedimiento.

Por último, hemos de decir que el resultado producido, en concreto, el que la recurrente no figure en la lista general de quienes superaron la primera fase del proceso selectivo y, en cambio, sí esté en ella la Sra. Carla , no es contrario al principio de mérito y capacidad ni, por tanto, lesiona el derecho que reconoce el artículo 23.2 de la Constitución . Es cierto que la Sra. Zaira obtuvo una puntuación superior --64,13-- frente a los 61,40 puntos de la Sra. Carla .

No obstante, lo determinante a los efectos de la inclusión en la lista general es, en primer lugar, figurar como aprobado por uno de los tribunales y dentro del límite de plazas asignadas al mismo. Cabe pues, que aspirantes aprobados por un tribunal pero situados en el orden más allá de ese límite queden fuera, no superen estas pruebas, pese a contar con una puntuación superior a la de otros que aprueban en otros tribunales dentro del número de plazas. Y, como se ha visto, las bases aceptan que en la lista general, vayan en el orden final por detrás aspirantes con calificación superior a la de quienes les preceden.

Aquí, debemos recordar que la sentencia del pleno de esta Sala Tercera de 8 de octubre de 2015 (recurso 406/2014 ) ha considerado respetuoso con los derechos fundamentales reconocidos en el artículo 23.2 de la Constitución el criterio del puesto y no el de la nota a la hora de la determinación de la posición final de los aspirantes. E, incluso, llega a considerar también ajustado a esos derechos la adaptación de las notas finales, incrementándolas en lo necesario, al lugar que ocupe cada aspirante en la relación final de aprobados a fin de evitar que tengan mayor puntuación quienes figuren en puestos posteriores.

En definitiva, también debemos desestimar este motivo de impugnación y, por tanto, el recurso contencioso-administrativo.

Conforme a lo establecido por el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción , no hacemos imposición de costas pues la naturaleza de la cuestión controvertida explica las dudas que en torno a la misma han aflorado en este proceso.

Se aceptan los fundamentos de derecho primero a quinto, sin más matización que la mayor relevancia que, a mi entender, tiene la divergencia entre el tenor literal del acuerdo de 22 de abril de 2014 y la explicaciones que sobre el procedimiento realmente seguido ofrece el acuerdo de 15 de diciembre de 2014, en lo relativo a la forma de designar el tribunal al que acrecería la primera plaza del turno de reserva a personas con discapacidad. Estimo que el dato de que aquel acuerdo, el de 22 de abril de 2014 explicara que se hizo por sorteo, y el acuerdo de 15 de diciembre de 2014 reconozca que fue, como indica la sentencia de la que discrepo, en su FJ 1, porque así «[...] se declaró [...]» por la Comisión de Selección, esta divergencia digo, introduce una cuestión fundamental que afecta a la validez jurídica, y que, según mi opinión, no ha sido apreciada en toda su dimensión por la sentencia de la que discrepo. La segunda matización que a esos Fundamentos Jurídicos primero a quinto debo hacer es que, desde mi planteamiento, las bases de la convocatoria prevén expresamente como solventar el acrecimiento de plazas del turno de discapacidad al turno libre, como del turno libre entre los distintos tribunales, y esta situación, prevista en la base F 5 en relación con la base G-2 13, hacía totalmente innecesaria y, por ello contraria a derecho, la decisión de la comisión de selección de 22 de abril de 2014, en cuanto al acrecimiento de cualquiera de las plazas que, en su caso pudieran quedar sin cubrir en el turno de reserva a personas con discapacidad al término de los ejercicios orales.

La cuestión litigiosa radica en determinar si es ajustada a Derecho la actuación de la Comisión de selección que, en virtud de su acuerdo de 22 de abril de 2014, concretamente en el punto o apartado tercero, decidió lo siguiente: «[...] habiéndose resuelto también por sorteo que, en el caso de que alguna o algunas de las plazas reservadas al turno de personas con discapacidad acrecieran las del turno libre, lo harían por el siguiente orden: la primera al Tribunal número 4, la segunda al Tribunal número 3 y la tercera al Tribunal número 1». Consecuencia de este acuerdo, y aplicación del mismo son el resto de los impugnados.

Este acuerdo, que es el que se impugna con motivo del recurso contra el acuerdo que pone término al procedimiento, no es ajustado a derecho por dos razones. En primer lugar, porque al proceder en esta forma, la Comisión de Selección vulneró la base F.5, así como la base G.2.13, y en segundo lugar, porque lo que se dice en el acuerdo publicado en el BOE, esto es, que la decisión se adoptó por sorteo, en cuanto a que la primera de las plazas reservadas al turno de personas con discapacidad que hubiera de acrecer al turno libre lo hiciera al Tribunal nº 4, en realidad no fue por sorteo, sino por designación voluntaria de la Comisión de Selección. Esta segunda circunstancia, que la asignación de la plaza al Tribunal nº 4 no fue por sorteo sino por decisión de la Comisión de Selección está introducida en el debate procesal por la codemandada, cuando en su escrito de contestación a la demanda, en el último párrafo de la página 2 explica que «[...] en la resolución del recurso de reposición no se menciona [por la Comisión de Selección] que tal distribución de plazas de las plazas reservadas y no cubiertas se hiciese realmente por sorteo (folio 110 del expediente) sino que por tener el Tribunal nº 4 asignados 212 opositores (más que el Tribunal nº1 y nº 3, 211 cada uno) le corresponde en proporción recibir la devolución de la primera plaza reservada y no cubierta [...]» concluyendo que, a juicio de esa parte codemandada «[...] ello demuestra que la Comisión respetó con ahínco el principio de igualdad». Por tanto, introducida esta cuestión de hecho en el debate procesal, la Sala debe examinarla, máxime cuando, como expondré a continuación, la propia Comisión de Selección admite que no hubo tal sorteo, en cuanto a la designación de que la primera plaza que en su caso quedara vacante en el turno reservado para personas con discapacidad acrecería al Tribunal nº 4.

La sentencia de la que debo discrepar no otorga mayor trascendencia a esa divergencia, que, en mi opinión, no es sólo una cuestión de redacción, sino que entiendo que afecta a la regularidad del procedimiento y la motivación del acto. Esta cuestión se aborda en el tercer párrafo del Fundamento de Derecho séptimo de la sentencia, donde se considera que la decisión de la Comisión de Selección al asignar la primera plaza que en su caso pudiera quedar vacante fue una operación ajustada a pautas equitativas, y ello tanto si fuera por sorteo, como por una decisión de la Comisión de Selección.

Estimo que esta conclusión, la de la irrelevancia de esta divergencia, viene dada por un planteamiento de concepto, con el que también discrepo, al considerar la sentencia que había una laguna que la Comisión de Selección podía solventar, y que lo hiciera por uno u otro procedimiento, no era relevante puesto que ambos eran equitativos. Sin embargo, ni creo que existiera tal laguna, ni tampoco creo que desde el punto de vista de la motivación de un acto discrecional como es el realizado, y este es un dato esencial, el que se ofrezca una motivación u otra es irrelevante, pues la motivación nos permite controlar el ajuste del acto y del ejercicio de la potestad, si es que la hubiera, al fin asignado por el ordenamiento jurídico. Sobre la naturaleza discrecional de aquella decisión de 22 de abril de 2014, en la parte tantas veces mencionada, creo que cabe deducir que también así la considera la sentencia de la que discrepo, cuando se advierte que ante la situación que se pretendía resolver, cabían diversos procedimientos (sorteo, designación del tribunal con más aspirantes) ninguno previsto en las bases, aunque equitativos en todo caso según la sentencia.

Toda esta cuestión de la divergencia de la motivación se reconoce expresamente por la Comisión de Selección en el acuerdo de 15 de diciembre de 2014, resolviendo el recurso de reposición de la recurrente, Sra. Zaira , cuando en el párrafo primero de su página sexta, y aunque sea en términos algo velados, explica como se adoptó realmente la decisión. Allí se dice expresamente que: «[...] la Comisión de Selección consideró en aquel momento [al adoptar el acuerdo de 22 de abril de 2014] que, para el caso de no cubrirse todas o algunas de las 3 plazas del turno de discapacidad, debían establecerse criterios objetivos, razonables y ex ante para prever dicha eventualidad. De las cifras expresadas, resulta evidente que el Tribunal nº 2 había resultado el más favorecido, al obtener en el sorteo 25 plazas. De modo que las 3 plazas del turno de discapacidad debían repartirse, llegado el caso, entre los otros tres tribunales. Para ello, también por sentido común y justicia material, debía comenzarse por el Tribunal n° 4, que tenía por sorteo asignado un aspirante más que los Tribunales 1 y 3». Aquí llegamos al punto nuclear: la designación de que la primera plaza del turno de reserva de discapacitados acreciera al Tribunal nº 4 no fue por sorteo, sino, como se reconoce expresa, aunque veladamente, dicha decisión se adoptó por ,sentido común y justicia material,, lo que se intenta justificar en que dicho Tribunal, el nº 4, tenía un opositor más que el resto. Y concluye el párrafo transcrito que «[...] Finalmente, y de nuevo por sorteo, resultó que caso de quedar vacante una segunda plaza de ese turno se asignaría al Tribunal número 3 y por último, al Tribunal n° 1». No cabe duda, por tanto, que no hubo sorteo para decidir que la primera plaza que pudiera acrecer lo haría al Tribunal nº 4, y que ello se decidió por ,sentido común y justicia material,. Sí hubo sorteo para decidir que la segunda plaza iría al Tribunal nº 3, y la siguiente al Tribunal nº 1.

La divergencia entre lo que se publicó en el BOE de 22 de abril de 2014 y lo que se explica en el acuerdo de 14 de diciembre de 2014 es evidente. Si comparamos aquel acuerdo de 22 de abril de 2014, punto tercero (BOE de 24 de abril de 2014), con lo que se dice en el acuerdo de 14 de diciembre de 2014 que hemos reproducido, y que, no se olvide, se dicta en resolución de un recurso de reposición y por tanto, con plena conciencia de su trascendencia, si hacemos esta comparación, digo, habrá que concluir que las diferencias son manifiestas. Y lo son porque, al leer aquel acuerdo de 22 de abril de 2014, todo hace entender que el conjunto de asignaciones que se hicieron en aquel acuerdo, esto es, el de opositores y el de plazas que acrecían en ese momento, dos del turno de discapacitados, se «ha[bían] ajustado mediante sorteo [...]», pero que también había sido por sorteo el orden en que a los distintos tribunales acrecerían las plazas reservadas al turno de personas con discapacidad que no quedarán cubiertas en el mismo. Esto es lo que cabe entender del punto tercero del acuerdo de 22 de abril de 2014 de la Comisión de Selección cuando se dice, en el inciso inmediatamente siguiente al que se acaba de transcribir líneas atrás, lo que sigue: «[...] habiéndose resuelto también por sorteo que, en el caso de que alguna o algunas de las plazas reservadas al turno de personas con discapacidad acrecieran las del turno libre, lo harían por el siguiente orden: la primera al Tribunal número 4, la segunda al Tribunal número 3 y la tercera al Tribunal número 1 ».

Entiendo también que la Comisión de Selección era consciente de la discordancia entre la redacción del acuerdo de 22 de abril de 2014 y lo que realmente se había hecho, y así lo evidencia cuando en el citado párrafo primero de la página 6 del acuerdo de 14 de diciembre de 2014, resolviendo el recurso de reposición, concluye diciendo que «[...] Sintéticamente, esto es lo que expresa el Acuerdo [de 22 de abril de 2014] recurrido». Pero me parece que es muy diferente decidir algo por sorteo que decidirlo de manera consciente y deliberada. Otra cosa será la justificación jurídica de eso que se ha decidido deliberada y voluntariamente.

Y para finalizar esta cuestión, que las cosas son así lo confirma la propia codemandada, cuando en su escrito de contestación a la demanda afirma, en el último párrafo de su página 2, que «[...] en la resolución del recurso de reposición no se menciona que tal distribución de plazas de las plazas reservadas y no cubiertas se hiciese realmente por sorteo (folio 110 del expediente) sino que por tener el Tribunal nº 4 asignados 212 opositores (más que el Tribunal nº1 y nº 3, 211 cada uno) le corresponde en proporción recibir la devolución de la primera plaza reservada y no cubierta [...]» concluyendo que, a juicio de esa parte codemandada «[...] ello demuestra que la Comisión respetó con ahínco el principio de igualdad».

Pues bien, el hecho de que no habiendo sido en realidad una decisión determinada por el resultado de un sorteo, se expresase otras cosa en el acuerdo que se publicó en el BOE, afirmando que sí lo fue, podrá obedecer a un descuido de redacción, o a otra causa que no procede dilucidar ahora. Lo relevante a los efectos que nos ocupan es que entonces, cuando se publicó el acuerdo, no se expresó la auténtica motivación de la decisión, motivación que sin embargo sí nos facilita el acuerdo de 14 de diciembre de 2014. Con más precisión podría afirmarse que no sólo no se explicó la motivación al publicarse el acuerdo de 22 de abril de 2014, sino que al dar a entender que había sido por sorteo, se indujo a error en las razones de la decisión. De ello se sigue que cuestionar tal acuerdo, como hace la recurrente es perfectamente lícito, lo que no se discute por la demandada, pero además, pone de manifiesto que hay un indicio muy relevante para juzgar si en el presente supuesto ha existido algún vicio en el acto administrativo.

A mi juicio, el acuerdo de 22 de abril de 2014 incurrió en vicio de anulabilidad por falta de motivación, pues debiendo ser motivado cualquier acto administrativo no reglado, más aún habrá de serlo cuando se adopta en el pretendido ejercicio de una potestad genérica para asignar las plazas disponibles (e insistimos que no estaban disponibles las plazas todavía reservadas al turno de discapacitados), lo que encerraría un cierto margen de discrecionalidad. Y entiendo que se infringió ese deber de motivación, pues no se explicó la auténtica razón de la decisión de asignar la plaza al Tribunal nº 4, pues atendido el texto publicado, parecía que se había adoptado por un procedimiento aparentemente neutro como es el sorteo. Cuando se recurre al azar o la suerte, la motivación aparece implícita en el propio mecanismo al que se recurre, lo que parece relevar de ofrecer ninguna explicación o motivación adicional. Se sortea porque no hay otra forma de solventar la situación. Pero ocurre que no se decidió por sorteo, y al no hacer explícita la motivación de cómo y porqué se decidió asignar la plaza al Tribunal número 4, se incurrió en vicio de anulabilidad por carecer del elemento esencial de la motivación del criterio adoptado (art. 63 de la LRJAPyPAC), vicio con trascendencia anulatoria cuando con ello se causa indefensión, art. 63, 2º de la LRJAPyPAC, y de esa indefensión hace protesta la recurrente en el recurso de reposición, y luego reitera en la demanda, cuando advierte que se le estaba ocasionando indefensión por el hecho de que no facilitarle la Administración el acta del Tribunal donde constase tal acuerdo sobre el criterio de distribución (puntos quinto y sexto de los hechos del recurso de reposición).

Siendo lo anterior importante, me parece aún más determinante, en orden a resolver sobre la pretensión de nulidad que insta la demandante, el dato de que se trató de una decisión adoptada por la Comisión de Selección careciendo de competencia y habilitación normativa, y ello, por una razón no discutida, como es que no se daba, en la realidad, el supuesto que se trataba de precaver, ya que ese supuesto sólo se podría dar en el futuro, al concluir los ejercicios orales, y la prueba de que ello es así está en el carácter condicional del acuerdo de 22 de abril de 2014 en la parte discutida. Por ello que considero que se hizo uso de una potestad, la de distribuir equitativamente las plazas, para un fin distinto del previsto en la norma de la convocatoria, pues no cabía resolver lo que aún no había ocurrido. Las facultades genéricas que a la Comisión de Selección atribuye la base F 4, para distribuir equitativamente el número de plazas convocadas podrá comprender las que reservadas al turno de discapacitados ya resulten sobrantes a la finalización del primer ejercicio de test, por ser menos los candidatos de este turno que las plazas disponibles. Pero aquí acaba lo que se podía distribuir equitativamente por la Comisión de Selección. No se puede distribuir con equidad lo que todavía no existe, porque no ha ocurrido el presupuesto de hecho para que tal plaza acreciera al turno libre; asi pues, no se puede ejercer una potestad cuando todavía no se han dado los presupuestos de hecho para ello, por lo que el acto estaba viciado por incompetencia manifiesta por razón de la materia (art. 62.1.b) de la LRJAPyPAC, pues al proceder en la forma descrita se introducía un criterio ajeno a las normas de la convocatoria y, por tanto, absolutamente fuera de la competencia de la Comisión de Selección, que en modo alguno puede alterar las bases de la convocatoria, como realmente hizo.

Por último, al adelantar la Comisión de Selección la asignación de plazas que no podían acrecer a ningún Tribunal, porque no se daba el presupuesto de que hubieran quedado ya vacantes, no me parece que sea una decisión neutra para la garantía del principio de mérito y capacidad. Cualquiera que fuera la intención con que se hizo, el hecho de anticipar en la forma que se hizo la asignación de plazas que en el futuro pudieran acrecer, conllevó la vulneración del mandato constitucional de seguir el proceso selectivo, y todas sus incidencias, con criterios conformes a los principios de mérito y capacidad. Y es que, si realmente se hubiera resuelto el problema de la plaza vacante del turno de reserva a personas con discapacidad cuando se produjo, esto es, al final del tercer ejercicio, se habría podido resolver con arreglo a los principios de mérito y capacidad que impone el art. 23.2 de la Constitución , y no sólo porque son consustanciales y obligados en un proceso selectivo, sino que además son los que inspiran y se expresan en la base F 5 de la convocatoria, que prevé expresamente la situación que se produjo al final del tercer ejercicio, base que resultó vulnerada por inaplicación con la actuación de la Comisión de Selección, que sustituyó el mandato de esta base con su propio criterio, haciéndolo de forma no motivada y contraria a lo previsto en las bases.

En efecto, la base F 5 prevé expresamente: «En el supuesto de que se hubiera procedido al nombramiento de varios Tribunales y alguno de ellos dejara sin cubrir alguna de las plazas asignadas, éstas acrecerán las de aquel o aquellos Tribunales que considerasen necesario aprobar un número de personas opositoras superior al de las plazas asignadas en principio, de acuerdo con el procedimiento que ulteriormente se indicará». Y esa forma es precisamente la dispuesta en la base G-2 13, párrafo cuarto.

Según mi criterio, cabe afirmar que se ha producido el supuesto de dejar de cubrir alguna de las plazas asignadas a un Tribunal, pues no se había cubierto una plaza asignada al Tribunal nº 1, en su vertiente de Tribunal para las personas del turno de discapacitados. Esto es importante, porque a los efectos de funcionamiento, el Tribunal nº 1 actúa en realidad como dos Tribunales: para el turno libre, para el que disponía de 24 plazas para 211 opositores, y para el turno de discapacitados, en donde disponía de 3 plazas para tres candidatos. Que estas plazas, las del turno libre y las de reserva de personas con discapacidad son incomunicables dentro del propio Tribunal nº 1, y por tanto, funciona de manera separada para unas y otras, no cabe discutirlo, lo expresa el punto 2 de la Convocatoria del proceso, al decir que estas plazas acrecerán al turno libre en general, no al Tribunal en que se estén examinando, que es el Tribunal nº 1 en todo caso, como dice la base F 4 (todos los que concurran en el turno de personas con discapacidad serán examinados por el Tribunal nº 1). En conclusión, la base F 5 no es sólo aplicable para las plazas que puedan quedar vacantes en un Tribunal por el turno libre, sino que se expresa sin distinción, y se aplica a todas las plazas que, llegado el momento de finalizar los ejercicios de la oposición, hayan quedado vacantes en algún tribunal que hubiere aprobado menos opositores que plazas dispusiera.

Por consiguiente, al quedar sin cubrir por el Tribunal nº 1 una plaza del turno de discapacitados, debía procederse en la forma que dispone la base F 5, es decir, acreciendo la plaza o plazas no cubiertas a aquel o aquellos Tribunales que hubieran considerado necesario aprobar un número de personas opositoras superior al de plazas asignadas a los mismos. Y en ese procedimiento de asignación, y siempre según la base F 5, que desplazó indebidamente la Comisión de Selección al adoptar el acuerdo de 22 de abril de 2014 y luego al aplicar este acuerdo y no la base F 5 una vez que se produjo la situación de una plaza no cubierta, entrarían todos los Tribunales que habían aprobado más opositores que plazas; en este caso, el Tribunal nº 1 en cuanto a su turno libre, ya que había aprobado por ese turno 26 personas, de las que la recurrente era la número NUM001 por orden de puntuación, y sólo disponía de 24 plazas; el Tribunal nº 3 que tenía 24 plazas y aprobó 27 opositores, y el Tribunal nº 4 que tenía 24 plazas y aprobó 30 opositores. El tribunal nº 2 tenía 25 plazas y aprobó 25 opositores, por lo que no entraría en ese procedimiento.

Pues bien, para realizar la asignación de la plaza o plazas que han de acrecer, en este caso una plaza procedente del turno de discapacitados, la base F 5 ordena estar al procedimiento que, según dice, ,«[...] ulteriormente se indicará», que no es otro que el de la base G-2 13, que en su párrafo cuarto reitera la situación a que se refería la base F 5, situación que es la que cabalmente se ha producido. Dice así el párrafo en cuestión de la base G-2 13: «En el caso de que uno o varios Tribunales hubieran aprobado a un número menor de personas opositoras al de plazas inicialmente asignadas, las no cubiertas se adjudicarán a los que hubieran aprobado a un número mayor al de plazas asignadas, llevándose a efecto la adjudicación con el mismo criterio antes expresado, es decir, asignándose las plazas vacantes a las personas con mejor nota entre las de igual número de orden».

Obviamente, debía procederse a ordenar todos los opositores que ocuparan la posición NUM001 en cada uno de los Tribunales que tenían más aprobados que plazas (todos los de la oposición excepto el 2, e incluido en 1 en cuanto a los opositores del turno libre, y obviamente sin incluir aquí al Tribunal nº 1 en su vertiente de personas con discapacidad porque ya no tenía ningún aprobado, todos los que había aprobado tenía plaza). Parece claro también que en el Tribunal nº 1, ese listado había que hacerlo con los opositores del turno libre, pues a este turno acrecía la plaza, por lo que al excluir el opositor NUM001 que había obtenido plaza por el turno de discapacitados, la Sra. Zaira pasaba a ser la nº NUM001 (era la NUM000 contando al opositor que la precedía aprobado por el turno de discapacitados). A continuación, se debían ordenar en una lista por estricto orden de puntuación, de mayor a menor, y asignar la plaza aquel que tuviera mejor nota. En este caso, era la Sra. Zaira , que obtuvo 64,13 puntos, puntuación superior a la de la Sra. Carla , que era la siguiente en orden de puntuación, con 61,40 puntos.

Ese procedimiento es estrictamente respetuoso con el principio de mérito y capacidad, y estaba previsto expresamente para resolver la situación del acrecimiento de plazas de un Tribunal a otros. Puesto que el Tribunal nº 1, en su turno de discapacitados, funciona con absoluta separación del turno libre del mismo Tribunal, es claro, según mi opinión, que la plaza que resultó no cubierta en aquel turno de discapacitados, debía acrecer en la forma prevista en la base F5, en relación con la G-2 13. Y haciéndolo en la forma así establecida, se respetaba no solo la base en cuestión, y la convocatoria en su conjunto, sino, lo que es más importante, el principio de mérito y capacidad. Al sustraer la plaza de este procedimiento de reasignación previsto en la convocatoria, y asignarla anticipadamente al Tribunal nº 4, para un caso que todavía no se había producido, la Comisión de Selección actuó sin competencia y con vulneración de las bases de la convocatoria en la forma ya dicha, vulnerando el derecho al acceso a la función pública en condiciones de igualdad y con respeto a los principios de mérito y capacidad que constitucionalmente ( art. 23.2 de la CE ) ampara a la Sra. Zaira . Por ello, el acto era nulo de pleno derecho, al vulnerar un derecho fundamental (art. 62.1º a de la LRJAPyPAC). La tesis de que al actuar como lo hizo, la Comisión de Selección evitaba un problema futuro, o que sería así más objetivo, ya que entonces no se sabía quién resultaría aprobado, son razones que, a mi entender, carecen de necesario sustento jurídico. Si hay una base de la convocatoria que resuelve la situación, y es obvio que la hay, no cabe acudir a sorteos y menos a designaciones voluntarias que benefician a un Tribunal y, por ende, a los opositores que ante el mismo se examinan, con una plaza más. Parece evidente que atribuir una plaza más por el hecho de tener un opositor más asignado a ese Tribunal es una justificación muy endeble. Pero además de débil, es un argumento que me parece inane, pues existe en las bases de la convocatoria un procedimiento específicamente establecido, el de la citada base F 5 y G-2 13, que está enderezado a resolver la eventualidad producida, eso sí, cuando se produjera.

En definitiva, no era lícita, y entiendo que tampoco fue neutral ni ajustada a Derecho la actuación de la Comisión de Selección, que, so pretexto de anticiparse a lo que podía ocurrir, procedió en forma contraria a las bases de la convocatoria, y además lo hizo sin explicar ni motivar el criterio por el que se adoptó la decisión, incurriendo en causa de nulidad de pleno derecho por haber vulnerado el derecho fundamental al acceso a la función pública bajo los principios de igualdad de trato, mérito y capacidad ( art. 14 y 23.2 de la CE ) que amparan a la Sra. Zaira .

En consecuencia, el recurso debió haber sido estimado, y ello sin necesidad de entrar en la segunda alegación subsidiaria de la demanda, sobre vulneración del principio de equitativa distribución de plazas. Y al estimar el recurso, procedería el siguiente

FALLO:

Estimar el recurso contencioso administrativo a que se contrae el presente procedimiento, procediendo declarar la nulidad de pleno derecho del acuerdo de la Comisión de Selección de 15 de diciembre de 2014, desestimatorio del recurso de reposición contra el de 22 de abril de 2014 y 23 de octubre de 2014, identificados todos ellos en el Antecedentes de Hecho primero de la sentencia de la que se discrepa, nulidad que se declara en cuanto concierne a la asignación de la plaza no cubierta procedente del turno de reserva para personas con discapacidad, debiendo incluirse en el listado general de opositores que han superado la fase de oposición a la que se refiere el presente recurso a Doña. Zaira , con el nº NUM003 , en lugar de la opositora Carla , pudiendo optar por el ingreso en la Carrera fiscal, como solicita, por lo que deberá ser convocada para desarrollar en el Centro de Estudios Jurídicos el curso correspondiente y si al termino del mismo, fuere superado, ser incluida en el escalafón de la Carrera por la que opta, en el lugar ocupado por la opositora doña Carla , adjudicándosele el destino correspondiente, y con reconocimiento del derecho a que se le abonen todas las retribuciones correspondientes al puesto de trabajo que se le debió adjudicar con efectos desde el día en que debió de haber tomado posesión del mismo, si hubiera ingresado con su promoción, hasta el de la fecha de toma de posesión del puesto de trabajo que se le adjudique. Todo ello sin expresa imposición de costas habida cuenta la naturaleza de las cuestiones suscitadas, conforme dispone el art. 139, 1º de la LRJCA .

Así lo expreso en éste mi voto particular que firmo junto con la sentencia, para su unión a la misma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, junto con el Voto Particular, por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.