ATS 1561/2016, 10 de Noviembre de 2016

Por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 3ª), se ha dictado Sentencia de veintidós de octubre 2015 , en los autos de Procedimiento Sumario Ordinario, Rollo de Sala nº 1693/2010, dimanantes del Procedimiento Sumario Ordinario nº 1/2010 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Sevilla, por la que se absuelve a Pablo Jesús y a Donato de los delitos y falta de los que venían siendo acusados con declaración de las costas de oficio.

Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de casación por Cristina ., mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Soledad Valles Rodríguez. Como primer y tercer motivo, se alega infracción del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2º de la Constitución y del principio "in dubio pro reo", así como del artículo 28 del Código Penal , con el mismo argumento de que se ha practicado prueba suficiente para poder condenar al acusado, habiendo sido articulados ambos motivos, respectivamente, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se sostiene por la recurrente quebrantamiento de forma por incongruencia omisiva.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso, el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del mismo, al igual que Pablo Jesús y Donato , en calidad de partes recurridas, mediante la presentación de los correspondientes escritos, respectivamente, por parte de los Procuradores de los Tribunales Dª. Marta Isla Gómez y D. Joaquín Pérez de Rada González de Castejón.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Julian Sanchez Melgar.

Por razón de sistemática se analizarán conjuntamente el primer y tercer motivo formalizados ya que, verificado su contenido, se constata que coinciden en denunciar infracción del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2º de la Constitución y del principio "in dubio pro reo", con el mismo argumento de que se ha practicado prueba suficiente para poder condenar a uno de los acusados, Pablo Jesús , habiendo sido articulados respectivamente, al amparo de los artículos 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Se considera por la acusación particular recurrente que las pruebas practicadas en la instancia y, en especial, el reconocimiento del acusado por la denunciante en el plenario, así como el hecho de que este utilizase preservativo, demostrarían la equivocación del Tribunal de instancia, al absolverlo de los delitos por los que venía siendo acusado, debiendo ser condenado como cooperador necesario.

2. Es preciso destacar la doctrina del Tribunal Constitucional que, al analizar el control de constitucionalidad en materia de recursos de amparo contra sentencias absolutorias, en sentencias 45/2005 de 28.2 , 145/2009 de 15.6 , ha recordado que la víctima de un delito no tiene un derecho fundamental a la condena penal de otra persona, sino que meramente es titular del ius ut procedatur, es decir del derecho a poner en marcha un proceso, substanciado de conformidad con las reglas del proceso justo, en el que pueda obtener una respuesta razonable y fundada en Derecho.

   Por ende, la función de este Tribunal se limita a enjuiciar si las resoluciones judiciales impugnadas han respetado el ius ut procedatur del justiciable o ha podido incurrir la Sentencia absolutoria en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, no satisfaciendo así las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 45/2005 de 8 de febrero ).

   En efecto, las Sentencias absolutorias, en relación con la constatación de la inexistencia de arbitrariedad o error patente, precisan de una motivación distinta de la que exige un pronunciamiento condenatorio, pues en estas últimas es imprescindible que el razonamiento sobre la prueba conduzca como conclusión a la superación de la presunción de inocencia.

   En reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

   Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

   Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y racionabilidad.

   Esta Sala tiene declarado que la declaración de la víctima, puede integrar la prueba de cargo necesaria para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. ( STS 16-5-07 ). Ahora bien ello no supone que baste la existencia de tal declaración, antes bien, será necesario un examen minucioso de dicha declaración y de su credibilidad, y junto a ello, la existencia de otros datos o elementos que puedan robustecer aquella credibilidad ( STS 25-4-07 ). Lo que importa es la razonabilidad de la convicción del Tribunal sobre la cual ha de argumentarse expresamente en la sentencia condenatoria ( STS 28-12-06 ). El método de convencimiento es la motivación fáctica, la explicación de los porqués de la credibilidad que se concede a la declaración de la persona concernida, en definitiva la explicación del proceso decisional, pues de otro modo sería imposible efectuar el control del razonamiento cuando de la causa conozca otro tribunal vía recurso con lo que la casación perdería el carácter de recurso efectivo en el sentido del art. 14.5 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos. En tal sentido, entre otras, SSTS 829/2006 de 20 de julio , 732/2006 , 587/2010 ó 1041/2011 de 17 de octubre . Por ello las afirmaciones del recurrente negando credibilidad a las declaraciones de la perjudicada deben ser analizadas desde los razonamientos del tribunal para justificar la credibilidad que se les concedió.

   Con respecto al valor probatorio de la declaración de la víctima, de modo reiterado la doctrina de esta Sala y la del Tribunal Constitucional viene considerando tal prueba como válida para destruir la presunción de inocencia siempre que haya de considerarse como razonablemente suficiente al efecto. Esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, ofrece unos criterios orientativos para los Tribunales de instancia, en orden a la valoración que éstos tienen que hacer de esa prueba en relación con todas las circunstancias que rodearon el hecho y la prestación del testimonio en las diferentes fases del procedimiento. Sin el carácter de enumeración exhaustiva estos criterios son: la inexistencia de motivos espurios, la persistencia y la coherencia de dicho testimonio y la concurrencia de datos corroboradores.

   En cuanto, al principio "in dubio pro reo", el Tribunal Constitucional recuerda en la Sentencia nº 16/2000 que "a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril , y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales", es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver.

3. En el relato de hechos se declara como probado que el día 22 de noviembre de 2009, Cristina . denunció que sobre las dos de la mañana, cuatro individuos tras introducirla por la fuerza en un vehículo la llevaron a una explanada donde los cuatro la penetraron vaginalmente, y uno de ellos, la obligó a que le hiciera una felación. Tras ello estuvieron dando vueltas por distintas zonas de la ciudad, dejándola en una zona próxima a donde la habían cogido, después de arrebatarla el bolso con sus pertenencias. No consta la intervención en los hechos de los procesados Donato y Pablo Jesús .

   Se pretende que las pruebas practicadas en la instancia y en especial, el reconocimiento del acusado por la denunciante en el plenario, así como el hecho de que este utilizase preservativo, demostrarían la equivocación del Tribunal de instancia, al absolverlo de los delitos por los que venía siendo acusado, debiendo ser condenado como cooperador necesario.

   Sin embargo, el Tribunal sentenciador ha valorado las pruebas que se citan en el recurso, junto al resto de la prueba practicada, para razonar que no puede considerarse que el acusado haya cometido un delito de agresión sexual, así como tampoco un delito de detención ilegal y una falta de hurto. En este sentido, la Audiencia Provincial de Sevilla considera que el reconocimiento del acusado por la víctima le suscitó "serias dudas", ya que en las composiciones del inicial reconocimiento fotográfico se observa que en cada uno de ellas, cinco fotografías coinciden, siendo solo una de ellas diferente coincidiendo ésta con la persona que reconoce la recurrente, la cual se limitó en el juicio oral, celebrado casi seis años después de que sucedieran los hechos, a ratificar el reconocimiento fotográfico del acusado, pese "al evidente cambio sufrido por el mismo".

   También, hace hincapié la Sala sentenciadora en las contradicciones en las que ha incurrido la denunciante durante el procedimiento, ya que al reconocer en rueda al acusado manifestó que le pegó puñetazos y la empujó para tirarle del coche, mientras que en el plenario señaló que era la persona que se sentaba a su derecha, que le dio muchos puñetazos en el costado y que la tiró del coche en marcha cayendo ella al suelo.

   Por otra parte, la Audiencia Provincial de Sevilla llama la atención sobre el hecho de que del informe médico forense ratificado en el plenario, no se desprendiese ningún tipo de lesión en la recurrente ni señal de haber sido golpeada, siendo la exploración completamente normal, sin lesiones en mamas, perigenitales, vagina, zona anal, perianal, ni en cabeza, ni extremidades inferiores ni superiores. El Médico Forense precisó que se le hizo a la denunciante una exploración completa, no presentando ninguna lesión, recogiéndose tan solo en el informe que la zona vulvar se encontraba ligeramente eritematosa, pero sin significado patológico.

   Además, se le realizó a la recurrente una ecografía obstetricia (folio 257), al encontrarse embarazada, que ofreció un resultado normal.

   La Sala de instancia consideró que no cabe entender ajustado a las reglas de la lógica que la denunciante manifestase que, tras ser agredida, dieron vueltas con el coche, llegándose a acercar hasta Alcalá de Guadaira para a continuación volver a las proximidades del lugar donde la cogieron, dejándola allí, ya que los presuntos autores corrían el riesgo de ser sorprendidos.

   Por otra parte, el Tribunal a quo valoró que si bien Dª. Maite , conocida de la víctima, manifestó en su día que vio cómo dos individuos introducían a la recurrente en un coche sobre las 1:45 horas, no se entiende como la Policía Nacional recibió la comunicación de lo sucedido aproximadamente a las dos de la mañana.

   En conclusión, para la Audiencia Provincial de Sevilla no quedó acreditada la autoría del acusado, pues su identificación generó dudas para la Sala de instancia y el testimonio de la denunciante fue contradictorio y separado de las reglas de la lógica y no corroborado por el contenido del informe médico forense obrante en las actuaciones y ratificado en el juicio oral, siendo irrelevante el alegato relativo a la valoración por el Tribunal de que no se encontrasen restos de ADN compatibles con el otro acusado Donato , ya que la absolución de este último no se discute en el recurso y en nada incide respecto a Pablo Jesús , pues tan solo se imputaba a Donato haberla penetrado sin preservativo.

   De todo ello procede la inadmisión de ambos motivos del recurso, en tanto que la respuesta de la Sentencia impugnada a la cuestión debatida y a la pretensión acusatoria del recurrente aparece sustentada de forma racional en los argumentos expuestos por el Tribunal de instancia a lo largo de su resolución.

   Es preciso recordar, como ha hecho esta Sala en diversas resoluciones, el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal. En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.

   El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia, cuando la condena requiere entrara examinar y modificar la convicción sobre los hechos, dado que ello exigiría la celebración previa de una comparecencia del acusado para ser oído, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación ( STS 01-03-12 ).

   La recurrente ofrece su conclusión sobre la existencia de relaciones sexuales forzadas de forma opuesta a la apreciación que la Sentencia ofrece del resultado de las pruebas practicadas en juicio y pretende una revisión de la valoración probatoria de la Sentencia, que es inviable a la luz de la doctrina que se ha expuesto, acerca de las posibilidades de una condena ex novo en casación de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia, cuando la condena requiere entrara examinar y modificar la convicción sobre los hechos. En el caso de autos, la Sentencia afirma que la Sala no da por probado que el acusado participase en los hechos denunciados por la recurrente.

   Más allá de cuanto se ha expuesto sobre los límites revisores de las Sentencias absolutorias (no procede la condena ex novo en casación de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia, cuando la condena requiere entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos), la Sentencia resulta precisa, minuciosa y sólidamente fundada en cuanto a su exposición de la valoración de lo actuado, como se apuntó con anterioridad. Tras confrontar las tesis opuestas de acusado y denunciante, analizando los extremos que permiten atribuir credibilidad a una y otra, expone detalladamente el resto de las pruebas practicadas, con especial interés en las contradicciones de la recurrente y las dudas sobre el reconocimiento del acusado.

   Tratándose de pruebas directas que suministran al Tribunal un referente capaz de construir una resultancia fáctica, el pronunciamiento absolutorio, emitido tras la práctica de dichas pruebas que la acusación estimaba de cargo no requiere más explicación sino la de que dichas pruebas no han convencido al Tribunal de la culpabilidad del acusado, a no ser, claro está, que se trate de pruebas apodícticas, rigurosamente no contradichas, en cuyo caso, ciertamente limite, nos encontraríamos ante una absolución carente de fundamentación racional que significaría, cuando menos, una flagrante vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

   Situación que no es la contemplada en autos por cuanto la Sentencia analiza y valora el testimonio de la víctima, confrontado con el resto de pruebas, y, consecuentemente, ha habido una motivación suficiente que excluye la existencia de error o arbitrariedad en la decisión.

   Procede, pues, inadmitir los motivos interpuestos, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo del recurso se alega quebrantamiento de forma por incongruencia omisiva, al amparo del artículo 849.1º de la ley de Enjuiciamiento Criminal , cuando debió articularse por vía del artículo 851.3º del mismo texto legal .

1. Se sostiene que la Sentencia de instancia no tuvo en cuenta el reconocimiento efectuado por la recurrente y el testimonio de la Sra. Maite para emitir un pronunciamiento de condena respecto a Pablo Jesús .

2. Respecto a la incongruencia omisiva, de entrada hay que recordar que este vicio procesal exige que ni explícita ni implícitamente se haya dado respuesta a una cuestión jurídica oportuna y temporáneamente alegada por alguna de las partes del proceso ( STS 671/2012, de 25 de julio ). En efecto, esta Sala viene afirmando de forma constante (SSTS 603/2007, de 25-6 ; 54/2009, de 22-1 ; y 248/2010, de 9-3 ) que la incongruencia omisiva es atendible en aquellos casos en que el tribunal no se pronuncie sobre el contenido de la pretensión, silenciando aspectos esenciales para la adecuada calificación de los hechos, sin perjuicio de la posibilidad de una desestimación implícita respecto de aquellas cuestiones que no han sido acogidas por el órgano decisorio. Ese deber de atendimiento y resolución de cuantas pretensiones se hayan traído al proceso oportuna y temporáneamente, se halla íntimamente ligado al derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión. Sin embargo, la propia jurisprudencia se ha encargado de precisar que el verdadero ámbito de este motivo de impugnación no es el de la omisión de elementos de hecho, sino el de pretensiones jurídicas, de modo que no puede reconducirse a tal argumento la no constatación o inclusión narrativa de aquellos datos de hecho que las partes quieran ver reflejados en la sentencia, cuya falta habría de partes quieran ver reflejados en la sentencia, cuya falta habría de integrarse, en su caso, por la vía del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

3. Del examen del desarrollo argumental del recurso, se desprende que la recurrente se limita a hacer una censura a la prueba practicada en la instancia, con especial énfasis en el reconocimiento efectuado del acusado. No se establecen en el desarrollo del motivo las cuestiones jurídicas concretas a las que no se ha dado respuesta por la Sala de instancia.

A la vista de lo anteriormente expuesto, el motivo está falto de fundamentación. No obstante, de la lectura de la fundamentación jurídica de la Sentencia, se desprende que ésta argumenta las razones por las que considera que dicho reconocimiento y la declaración de la recurrente sembraron dudas al Tribunal de instancia que le hicieron absolver al acusado, en virtud del principio "in dubio pro reo", remitiéndonos a lo expresado en el anterior razonamiento jurídico sobre la prueba practicada y la convicción alcanzada por el Tribunal sentenciador sobre la inocencia del acusado, por lo que ningún quebrantamiento de forma por incongruencia omisiva se ha producido.

Procede, pues, inadmitir el motivo interpuesto, de conformidad con el art. 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .